AREsp 2666590 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula 83 do STJ. O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fls. 417-418): TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE. APELO PREJUDICADO. - Apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. - É que a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê. - Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada. - A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. -Assim, resta evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes. - Não tem a impetrante legitimidade para a ação. - Declarado de ofício a ilegitimidade ativa da impetrante. Apelação prejudicada. Agravo interno prejudicado. Embargos de declaração rejeitados às fls. 492-499. O recorrente alega, preliminarmente, à fl. 515, que: Considerando fato novo vinculado ao julgamento do Tema Repetitivo nº 1125 do E. Superior Tribunal de justiça, o qual encontra-se afeto a presente demanda em razão da sua causa de pedir e pedidos, razão pela qual a E. 4ª Turma deverá reexaminar o recurso anteriormente julgado, em observância ao texto dos artigos 489, inciso II e § 1º, inciso VI, 927, inciso III, e 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil. Aduz, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 121, 162, I, § 4º, 165, I, II e III, e 166 do CTN, todos do Código Tributário Nacional , argumentando, à fl. 524, que: .. Isso porque, ignorou o fato de que, na substituição tributária todos os membros da cadeia produtiva são contribuintes, apesar da responsabilidade pela retenção do tributo recair sobre apenas um deles. Ora, o substituto só recolhe porque "o substituído tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador." Contrarrazões às fls. 685-709. Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. Verifica-se que, a despeito de o recorrente especial haver alegado que o acórdão recorrido destoa de entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, a Corte de origem deixou de efetuar o juízo de conformidade (art. 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC/73; art. 1.030, I, b, CPC/2015) antes de analisar os pressupostos de prelibação do recurso especial. De fato, ao tempo da prolação do juízo de admissibilidade do recurso especial (fls. 711- 717), o Superior Tribunal de Justiça já havia julgado o tema nele suscitado (Tema 1125) sob o rito do art. 543-C do CPC/73, restando firmada a tese de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva (REsp 1.896.678/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe 28/2/2024). Mesmo na vigência do CPC/73, a aplicação da sistemática dos recursos especiais repetitivos deveria anteceder a análise dos pressupostos de admissibilidade do apelo raro, da seguinte forma: " Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça" (art. 543-C, § 7º, I e II, do CPC/73). Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual civil nos termos do art. 1.030, I, b, e II, do CPC. Assim, haverá o juízo de admissibilidade do recurso especial somente nos casos em que, ultrapassada a fase relativa ao juízo de conformidade, o Tribunal a quo, em decisão colegiada, mantiver a decisão divergente daquela firmada no leading case (art. 543-C, § 8º, do CPC/73 e atual art. 1.030, V, c, do CPC: "Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial"). Compete, pois, ao Tribunal a quo efetuar o juízo de conformidade (art. 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC/73 e art. 1.030, I, b, do CPC/2015) antes de analisar os pressupostos de prelibação do recurso especial. No caso, a Vice-Presidência do tribunal regional não admitiu, de imediato, o recurso especial, sem que antes fosse cumprido o rito do art. 1.030, I, b, e II, do CPC/2015, isto é: ou a negativa de seguimento do recurso especial se o acórdão recorrido estiver em conformidade com o julgado repetitivo; ou o encaminhamento do processo ao órgão colegiado para eventual juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do STJ. Ante o exposto, julgo prejudicado o recurso e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja observado o rito previsto no 1.030, I, b, e II, do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 1.030, I, B, e II, do CPC/2015. NECESSIDADE. DEVOLUÇÃO AO TRIBUNAL DE ORIGEM.