AREsp 1960180 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por ANDERSON SAMUEL RODRIGUES KELIN LUSSANI e OUTRO contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, assim ementado: APELAÇÃO CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO LATROCÍNIO TENTADO FALSA IDENTIDADE SENTENÇA CONDENATÓRIA INSURGÊNCIA DEFENSIVA I CASO EM QUE A MATERIALIDADE E A AUTORIA DOS DELITOS DE LATROCÍNIO TENTADO .. ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL .. INEXISTINDO QUALQUER VIOLAÇÃO AO COMANDO .. APELO PARCIALMENTE PROVIDO UNÂNIME. Quanto à controvérsia insurgida, aponta a Defesa ultraje ao art. 226 do CPP, corroborado por dissídio pretoriano, ao raciocínio de que, como no caso vertente o maculado e determinante reconhecimento fotográfico fora realizado, em solo policial, em dissonância ao procedimento legal, de forma a resultar na "insuficiência de provas" aptas à demonstração da imputada autoria delitiva, a declaração de nulidade do feito, com a conseguinte absolvição dos increpados são medidas de rigor. Para tanto, explicita os seguintes argumentos: .. o acórdão recorrido nega vigência ao artigo 226 do Código de Processo Penal, bem como contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois diversamente da interpretação havida, deve ser declarado nulo o ato de reconhecimento dos recorrentes, posto que realizado sem a observância do rito legal. (fls. 368). Merece reforma o acórdão recorrido, tendo em vista que nega vigência ao art. 226 do Código de Processo Penal, o qual não traz somente recomendação, mas previsão de regra a ser seguida para o reconhecimento de pessoas, as quais precisam ser observadas tanto em sede policial quanto em juízo. (fls. 370). A condenação, portanto, se amparou em reconhecimento fotográfico informal realizado no momento da prisão. (fls. 372). A partir do entendimento adotado em referido paradigma, não cabe mais a interpretação sobre a norma do artigo 226 do Código de Processo Penal como mera recomendação a ser seguida, mas sim como parâmetro obrigatório mínimo procedimental para realização do ato, sob pena de invalidade. (fls. 373). A inobservância do procedimento de produção probatória, seja em juízo, seja em sede policial, implica na impossibilidade de utilização do ato viciado como substrato para condenação, conforme foi operado no juízo de origem e ratificado em segundo grau. (fls. 374). Ademais, embora possível que o magistrado se valha de outros elementos para além do reconhecimento, a realização do ato sem a observância da forma prevista no diploma processual, caso também utilizada na sentença, repercute em necessário reconhecimento da nulidade. (fls. 374). Além do mais, como consta, a não realização do ato nos termos do artigo 226 deve ser precedida de justificativa que demonstre sua impossibilidade. No caso, nada a respeito de eventual impossibilidade foi dito, mas tão somente feitas considerações acerca da não obrigatoriedade do procedimento. (fls. 376). Ademais, a não aplicação do art. 226 do Código de Processo Penal, admitindo como prova para a condenação ato de reconhecimento sem observância ao rito previsto no referido artigo de lei federal, culmina por restar inexistente a prova da autoria, não subsistindo substrato apto a sustentar a condenação. (fls. 376). Diante do exposto, é inegável que o acórdão recorrido, ao entender como válido o ato de reconhecimento realizado, utilizando-o para embasar a condenação do recorrente, acaba por negar vigência ao artigos 226 do Código de Processo Penal e contrariar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual merece reforma para reconhecer a nulidade dos procedimentos e, via de consequências, absolver o recorrente, por ausência de prova válida de autoria. (fls. 377). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne ao tema controvertido, o Tribunal de origem, ao julgar o apelo defensivo, exortou: Em razões recursais, a defesa pleiteou a absolvição dos réus quanto à acusação de prática de latrocínio tentado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP, em suma, por ausência de provas de autoria delitiva. Menciona, no tópico, que o reconhecimento dos acusados realizado, nos autos, consistiu em afronta ao art. 226 do CPP, bem como que a condenação não pode ser, unicamente, fundamentada nos elementos colhidos na fase inquisitorial. .. Adianto, contudo, que não prosperam os pleitos defensivos absolutórios. A materialidade dos crimes de latrocínio tentado e falsa identidade restou comprovada pelo boletim de ocorrência, pelos autos de apreensão, de restituição e de avaliação, pelo relatório do sistema de consultas integradas, bem como pela prova oral colhida. No que tange à autoria dos delitos, com o intuito de melhor elucidar o caso em pauta, transcrevo a precisa análise dos elementos de prova produzidos ao longo da instrução, realizada pelo juízo de piso, na sentença vergastada: .. Pois bem, nota-se que, na seara inquisitorial, logo após a ocorrência do delito, o ofendido Leonardo repassou aos Policiais Militares as características dos indivíduos que lhe haviam assaltado e agredido, sendo que, diante de tais informações, os Agentes de Segurança Pública obtiveram êxito em prender os inculpados em flagrante, na posse de um dos bens subtraídos. Em conseguinte, a vítima reconheceu os acusados, com convicção, por meio de fotografias - capturadas no momento da prisão -, ressaltando que um dos indivíduos, inclusive, estava vestindo uma camiseta sua, que se encontrava dentro da mochila roubada. .. Ademais, conquanto o reconhecimento realizado não tenha seguido à risca as diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal, não serve tal observação a torná-lo inválido. .. Em juízo, conquanto não tenha sido efetuado novo reconhecimento, verifica-se que Leonardo confirmou que, na Delegacia de Polícia, identificou os assaltantes, sem sombra de dúvidas. Revelou que, aliás, tinha visualizado fotografias de outros indivíduos antes de ver as que retratavam os réus - momento em que teve certeza da identificação. Outrossim, não há como ignorar que, no caso em concreto, conforme se observa dos relatos prestados, judicialmente, pelo ofendido e por um dos Policiais que atenderam a ocorrência, um dos bens subtraídos foi encontrado em posse dos acusados, eis que um dos indivíduos vestia uma camiseta de propriedade da vítima, quando flagrado. De acordo com o Policial Militar Patrick, os demais bens foram dispensados pelos réus - conforme o auto de apreensão: um desodorante, uma mochila, uma bermuda, uma touca e outra camiseta - e foram localizados posteriormente, próximo ao local de abordagem. Diante disso, não há dúvidas sobre a autoria do crime. (fls. 343/347 - g.m.) Da intelecção dos fragmentos sublinhados, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") quanto à aspiração defensiva alhures - pautada na alegação de que o maculado reconhecimento fotográfico dos increpados, em solo policial, foi "determinante" e único à sua espúria condenação -, porquanto a revisão das premissas assentadas perante as instâncias ordinárias, destinada à declaração de nulidade do feito, com a corolária absolvição destes, por insuficiência probatória, demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita. Sobre o tema, afeto ao indigitado art. 226 do CPP, esta Corte de superposição já sufragou que "Conforme consignado pela Corte de origem, o ato judicial repressivo não foi prolatado com fundamento unicamente no reconhecimento fotográfico dos envolvidos, mas também com esteio em todas as provas produzidas, colhidas na fase do inquérito policial e judicial, circunstância que afasta a nulidade alegada. Assim, houve fundamentação concreta para a condenação do acusado, em que o Tribunal a quo, diante das provas dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para concluir pela absolvição, em razão da ausência de provas para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ" (AgRg no AREsp 1641748/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020 - g.m.). No mesmo flanco, é cediço que o exame da pretensão recursal, adstrita à nulidade dos elementos de convicção colhidos na fase "extrajudicial e das demais provas que dela derivam - demandaria a necessidade de profundo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, é medida vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 670.194/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 11/03/2016 - g.m.). Por corolário, é assente por este Sodalício que "cabe ao aplicador da lei, "em instância ordinária", fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado." (AgRg no AREsp 871.789/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016 - g.m.). Destarte, o afã do insurgente destinado à alteração de tais premissas - na via rara - se afigura inviável, consoante inteligência da Súmula n. 7/STJ. Destarte, a reflexa "pretensão relativa ao reexame do mérito da condenação proferida pelo Tribunal de origem, ao argumento de ausência de suporte fático-probatório, nos termos expostos na presente insurgência, não encontra amparo na via eleita. É que, para acolher-se a pretensão de absolvição, seria necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência esta incabível na via estreita do recurso especial" (AgRg no AREsp 1780512/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021 - g.m.). Nessa perspectiva: "O recurso especial não será cabível quando "a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório", sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019 - g.m.). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgRg no AREsp n. 1.709.116/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.648.761/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 13/10/2020; AgRg no AgRg no AREsp 1.780.664/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 22/02/2021; AgRg nos EDcl no REsp 1.696.478/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 12/11/2020; AgRg no AREsp 1.375.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 09/12/2019; AgRg no REsp 1.821.134/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/12/2019. Ademais, no tocante ao dissídio jurisprudencial suscitado, constata-se que a pretensão da defesa tem por objeto simétricas questões de fundo, aventadas sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, restouobstaculizada - nos termos supraditos - pela incidênciada Súmula n. 7/STJ. Nessas hipóteses, reputa-se inexistente a similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do dissídio pretoriano. Destarte, não logra admissão o apelo nobre, fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a decisão vergastada estiver amparada nas peculiaridades do caso concreto - hipótese de distinguishing -, cuja análise paradigmática demandaria inexorável revolvimento do conjunto fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita. Com efeito, sobre tal casuística tem sufragado este Tribunal de superposição que a "análise da "alegada divergência jurisprudencial está prejudicada, pois a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do enunciado n. 7" da Súmula deste Tribunal" (AgRg no AREsp 906.853/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 22/03/2021 - g.m.). Nessa senda, "Não cabe o apelo nobre, "mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos", pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais" (AgRg no AREsp 1513503/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 01/10/2019 - g.m.), conforme exegese da Súmula n. 7/STJ. De igual sorte, "consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula n. 7 do STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática de cada caso" (AgInt no AREsp n. 1.312.148/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 20/9/2018). Mutatis mutandis, "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019). No mesmo espectro: REsp 1.874.545/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 29/6/2020; AgInt no AREsp 1.595.985/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 14/8/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.397.248/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 3/8/2020; e AgInt no REsp 1.851.352/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 13/4/2020. Ainda, releva sublinhar que não restou comprovada a divergência jurisprudencial suscitada, nos contornos uniformizadores objetivados no art. 926 do CPC c/c art. 3º do CPP, porquanto a "mera transcrição de ementas" não supre a necessidade de "efetivo" cotejo analítico, o qual exige a reprodução de trechos dos julgados "atuais" confrontados, bem como a demonstração das circunstâncias identificadoras, com a indicação da existência de similitude fática ou de identidade jurídica entre o acórdão recorrido e os paradigmas indicados, nos moldes legais e regimentais. A propósito, "A demonstração do dissídio jurisprudencial "não se contenta com meras transcrições de ementas", tal como ocorreu no presente caso, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados confrontados" (RCD no AREsp 1791348/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021 - g.m.). Em caso análogo: "A recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, "tendo se limitado a transcrever e comparar trechos de ementas". Como é cediço, a simples transcrição de ementas com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência". (AgRg no REsp 1.507.688/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/5/2020 - g.m.). Com efeito, "Esta Corte já pacificou o entendimento de que a simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não é suficiente para caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma, mesmo no caso de dissídio notório". (AgInt no AREsp n. 1.242.167/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 05/04/2019 - g.m.). No mesmo norte: "A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal". (AgInt no REsp n. 1.903.321/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/03/2021.) Confiram-se também os seguintes precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.849.315/SP, relator Ministro Marcos Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º/8/2020; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.617.771/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 13/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.422.348/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.456.746/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 3/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.568.037/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12/05/2020; AgInt no REsp n. 1.886.363/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28/04/2021; AgRg no REsp n. 1.857.069/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 05/05/2021. Em arremate, imperioso consignar que não se presta, para fins de demonstração de divergência jurisprudencial, ainda que notória, acórdãos oriundos do julgamento de habeas corpus ou, dentre outros, derivados de recurso ordinário em habeas corpus - na espécie, ventilado pela postulante às fls. 374/376 -, por tratar-se de ação constitucional autônoma de impugnação e de contornos processuais específicos, sem simetria às formalidades do recurso raro uniformizador, preconizado pelo constituinte originário no art. 105, inciso III, alínea "c", de fundamentação precipuamente vinculada. Sobre o tema, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou, recentemente, que "Acórdão proferido em habeas corpus não serve de paradigma para a comprovação do dissídio jurisprudencial .. " (EDcl no AgRg nos EAREsp 1219729/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 12/11/2020.) A propósito, "É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que acórdão proferido em habeas corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório" (AgRg no AREsp 1141562/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe 11/9/2018). Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1918454/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021.) Nesse sentido: "É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que os acórdãos proferidos em sede de habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário, conflito de competência e ação rescisória não se prestam a comprovar dissídio jurisprudencial." (AgRg no AREsp 1.687.507/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/8/2020.) No mesmo norte, a "jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio, acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de competência. Inúmeros precedentes" (AgRg no REsp 1849766/AC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 1777305/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021; AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021; AgRg no REsp 1843257/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020; AgRg no AREsp 1622044/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/05/2020, DJe 29/06/2020; AgRg no AREsp 1651852/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 05/05/2020, DJe 19/05/2020; REsp 1593028/RJ, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020; AgRg no AREsp n. 1.710.214/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/8/2020; e REsp n. 1.708.961/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.