RMS 72456 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DE MINAS GERAIS contra acórdão do respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA - ADVOGADO DENUNCIADO EM AÇÃO PENAL - INGRESSO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL COMO ASSISTENTE DE DEFESA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO COLENDO STJ. 1- Conforme entendimento já pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade tratada no art. 49, parágrafo único, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) somente é constatada em hipóteses que afetem interesses ou prerrogativas dos Advogados, não autorizando a intervenção de Diretoria de Prerrogativas e Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas, como Assistente de Defesa, ante a mera condição de Advogado do Réu em Ação Penal. 2- A Ordem dos Advogados do Brasil não possui legitimidade para ingressar como Assistente de Defesa em Ação Penal, haja vista a inexistência de previsão legal para tanto. (e-STJ, fl. 84) Em razões, aponta violação ao direito líquido e certo da recorrente, estampado nos arts. 133 da Constituição Federal, 44, inciso II, e 49, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.906/1994. Afirma que dentre os instrumentos conferidos à recorrente para a defesa da advocacia está a intervenção em ações penais deflagradas contra seus inscritos em razão de atos praticados no exercício da profissão, uma vez que o desfecho de alguns processos pode afetar a classe como um todo. Salienta que o réu, advogado, teve violada a prerrogativa do sigilo durante atendimento em parlatório a um cliente preso. Requer o reconhecimento do direito da recorrente de intervir nos autos da Ação Penal n. 5009410-88.2023.8.13.0313, em trâmite perante a 2ª Vara Criminal de Ipatinga - MG. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. O Tribunal a quo denegou a ordem, sob a seguinte fundamentação: Conforme relatado, a Impetrante - Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Minas Gerais - por meio de sua Diretoria de Prerrogativas e Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas - sustenta, de início, que teria sido juntado aos autos do processo nº 5009410-88.2023.13.0313, o documento "Comunicado Interno", no qual se verificaria violação de prerrogativas do Advogado, insculpida no art. 7º, III, da Lei 8.906/94. Aduz, nesse contexto, que no referido "Comunicado Interno" constaria detalhes da conversa entre o advogado e seu cliente, ocorrida em parlatório dentro da unidade prisional, o que não se poderia admitir. Consigna que, em razão de suposta negativa do cumprimento de preceitos legais instituídos no Estatuto da Advocacia (Lei Federal nº 8.906/1994), a Impetrante visa buscar a tutela de seus interesses, qual seja, o direito de intervir no processo crime (nº 5009410- 88.2023.8.13.0313), no qual o Advogado está sendo processado pela suposta prática do delito previsto no art. 339, na forma do art. 70, primeira parte, e na forma do art. 71, todos do Código Penal. Argumenta, assim, que a legitimidade ativa da Impetrante se dá pela modalidade de substituição processual, prescindindo, pois, de autorização de seus filiados para propor medida judicial tendente a tutelar interesses comuns da categoria representada. Aduz que no caso em apreço Autoridade dita Coatora não teria se atentado à existência da Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), que foi concebida com o propósito de viabilizar a defesa da integridade dos Direitos Fundamentais das pessoas em geral. Ressalta, nessa linha de raciocínio, que a inexistência de previsão da figura de assistente simples da OAB no Código de Processo Penal não afastaria a prerrogativa da referida assistência prevista no Estatuto da Advocacia, pois a lei que regulamente a assistência da OAB a advogados é lei específica, direcionada a todos os advogados brasileiros, motivo pelo qual deve ser deferida a ordem no sentido de aceitar o pedido de assistência formulado na Ação Penal de Origem, porquanto o indeferimento afrontaria cabalmente os dispositivos 44, I, II; 49 e 54 da Lei 8.906/94. Salienta, assim, que o indeferimento, pelo Juízo a quo, do pedido de assistência simples formulado pela Ordem dos Advogados do Brasil no processo de origem desrespeitaria a norma constitucional e o Estatuto da Advocacia. Requer, por fim, a concessão da segurança, de forma que seja garantido à Impetrante funcionar como Assistente de Defesa do Advogado J.A.S., denunciado, na Ação Penal de Origem, pela suposta prática do crime previsto no art. 339 do Código Penal por, pelo menos, 07 (sete) vezes na forma do art. 70, primeira parte e por, pelo menos, 02 (duas) vezes na forma do art. 71, ambos também do CP. Razão não lhe assiste, contudo. Extrai-se do Histórico da Ocorrência do Comunicado Interno (doc. 09): "(..) Após alguns minutos de atendimento, devido o tom altivo da voz do advogado J. , foi possível ouvir algumas de suas palavras, haja vista que no parlatório há uma divisão de vidro, porém há uma série de furos no vidro justamente para que seja possível a conversa entre as partes. Devido sua entonação vocal foi possível ouvir da porta de acesso ao parlatório os seguintes dizeres por parte do advogado: "eu sou o seu advogado, mas para eu colocar o meu na reta é 10 (dez) mil.. eu vou para imprensa e coloco nas redes sociais" (SIC). Ato contínuo o preso Alan disse em alto tom que conversaria com os manos lá, mas se tem como você (advogado) pegar mil reais de entrada e pedir as famílias pra ajudar lá fora, porque a greve começa segunda, vamos derrubar essa direção (SIC) (..)" (doc. 09) Conforme se depreende do teor do Comunicado Interno, fora o próprio Advogado, ao entoar sua voz quando em conversa no parlatório com seu cliente, quem permitira que fosse ouvido, o que teria dado causa à lavratura da Ocorrência, diante do teor do que supostamente fora dito por ambos. Consigne-se, a propósito, não constar do Comunicado Interno qualquer detalhe eventualmente tratado entre o advogado e o seu cliente e que fosse relacionado à tese da Defesa no caso concreto - e pelo qual o constituinte daquele causídico se encontrava preso -, seja no que se refere à Autodefesa ou à Defesa Técnica propriamente dita. Repise-se que o Histórico constante da Ocorrência se limitou a narrar trecho da conversa que fora ouvida em razão da entonação de voz do Advogado e que supostamente dizia respeito a assunto relacionado à gestão daquela Unidade Prisional, não havendo se cogitar em violação de prerrogativas do Advogado, insculpida no art. 7º, III, da Lei 8.906/94. Noutro foco, consoante entendimento já pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a Ordem dos Advogados do Brasil não possui legitimidade para ingressar como Assistente de Defesa em Ação Penal, haja vista a inexistência de tal figura no Código de Processo Penal .. Dessarte, em não havendo constatação de violação de prerrogativas do Advogado, tampouco previsão legal sobre a figura de Assistente do Acusado no Processo Penal, notadamente pelo simples fato de se tratar de Réu Advogado (ainda que por suposta prática de crime no exercício da advocacia), descabida é a concessão de segurança para determinar que a Ordem dos Advogados do Brasil ingresse como Assistente de Defesa em Ação Penal, ante a ausência de legitimidade processual para tanto. (e-STJ, fls. 87-90; grifou-se.) Consoante decidido pela Corte a quo, não há previsão legal da figura de assistente de defesa do Código de Processo Penal. Nesse sentido, ilustrativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA ATUAR COMO ASSISTENTE DE DEFESA. 1. Carece de legitimidade o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para interposição de recurso em favor de advogado denunciado em ação penal, porquanto, no processo penal, a assistência é apenas da acusação, não existindo a figura do assistente de defesa. Precedentes. 2. Agravo regimental não conhecido. (AgRg na PET no REsp 1.739.693/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 05/04/2019) Ademais, a legitimidade prevista no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB somente se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não autorizando a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB, como assistentes da defesa, pela mera condição de advogado do acusado. No caso, conforme registrado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, não se verifica situação de flagrante violação de prerrogativas da advocacia como categoria capaz de ensejar a assistência da OAB em ação movida contra o advogado por delito de denunciação caluniosa. Confira-se: No caso, ademais, tal como no precedente acima transcrito, apontou o Tribunal de origem a inocorrência de dano ou violação, ainda que potencial, das prerrogativas inerentes ao exercício da advocacia. Com efeito, constou do acórdão impugnado que não houve violação do sigilo da comunicação entre o advogado e o seu constituinte, tendo sido noticiada nos autos da ação penal a lavratura de comunicado interno do estabelecimento prisional de conversa, travada em alta voz e em tom de dissenso entre o advogado e o seu constituinte, cujos trechos entreouvidos, mesmo encontrando-se fechada a porta do parlatório, revelava suposta combinação de honorários para atuação do advogado em motim planejado pelo constituinte no interior da unidade prisional, in verbis: Extrai-se do Histórico da Ocorrência do Comunicado Interno (doc. 09): "(..) Após alguns minutos de atendimento, devido o tom altivo da voz do advogado J. , foi possível ouvir algumas de suas palavras, haja vista que no parlatório há uma divisão de vidro, porém há uma série de furos no vidro justamente para que seja possível a conversa entre as partes. Devido sua entonação vocal foi possível ouvir da porta de acesso ao parlatório os seguintes dizeres por parte do advogado: "eu sou o seu advogado, mas para eu colocar o meu na reta é 10 (dez) mil.. eu vou para imprensa e coloco nas redes sociais" (SIC). Ato contínuo o preso Alan disse em alto tom que conversaria com os manos lá, mas se tem como você (advogado) pegar mil reais de entrada e pedir as famílias pra ajudar lá fora, porque a greve começa segunda, vamos derrubar essa direção (SIC) (..)" (doc. 09) Inobstante, observa-se que, segundo consta dos presentes autos, na ação penal em que o órgão procura ingressar como assistente, "O advogado Juliano Azevedo Silva foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 339 do Código Penal denunciação caluniosa por, pelo menos, 07 (sete) vezes na forma do art. 70, primeira parte e por, pelo menos, 02 (duas) vezes na forma do art. 71, ambos também do CP." (e-STJ fls. 54). Desse modo, não se constata que a ação penal tenha por objeto a violação de eventuais prerrogativas inerentes ao exercício da advocacia, pois a denunciação caluniosa imputada ao advogado é crime comum, não se verificando a legitimação do órgão profissional (OAB) para acompanhar o feito de persecução penal o simples fato de ter sido praticado no exercício da advocacia, não tendo sido demonstrada a presença de interesse jurídico e institucional da OAB no feito em questão. (e-STJ, fls. 137-138; grifou-se.) Assim, não há como vislumbrar a existência de quaisquer violações ocorridas em detrimento dos direitos e garantias do acusado, razão pela qual a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil não se justifica. Vale salientar que a circunstância do indeferimento da intervenção da OAB como assistente não impede que o advogado, no exercício da ampla defesa no processo em que figura como réu, suscite o que entender de direito, inclusive eventual vício de prova decorrente de violação de sigilo, preliminar a ser devidamente apurada e apreciada pelo Juízo da causa. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE INGRESSO DE SECCIONAL DA ORDEM DE ADVOGADOS DO BRASIL COMO ASSISTENTE DA DEFESA, EM AÇÕES PENAIS NAS QUAIS FIGURAM COMO RÉUS ADVOGADOS INSCRITOS NA ORDEM. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE DA CATEGORIA. 1. A previsão contida no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB, deve ser interpretada em congruência com as normas processuais penais que não contemplam a figura do assistente de defesa. Logo, não deve prevalecer unicamente em razão de sua especialidade. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não há, no processo penal, a figura do assistente de defesa, pois a assistência é apenas da acusação. Precedentes. (AgRg no Inq n. 1.191/DF, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 27/10/2020). 2. A legitimidade prevista na norma do Estatuto da OAB somente se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não autorizando a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB, como assistentes da defesa, pela mera condição de advogado do acusado. Precedentes: AgRg no RMS n. 69.894/GO, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; AgRg no Inq n. 1.191/DF, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 27/10/2020; RMS n. 63.393/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020; REsp n. 1.815.460/RJ, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 4/8/2020. 3. Situação em que o julgamento a ser proferido nas ações penais em questão não gera nem mesmo potencial reflexo de dano à dignidade e às prerrogativas dos demais membros da categoria, uma vez que nelas os advogados são acusados de cometimento de delitos que não transcendem o interesse subjetivo dos réus, que respondem por crimes de integrar organização criminosa armada, obstrução de justiça e associação criminosa, além de outros delitos como corrupção ativa e tráfico de drogas ligado ao PCC. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS n. 70.920/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 23/6/2023.) Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Publique-se. Intime-se. EMENTA