REsp 1962550 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BANCO DO BRASIL S.A. em face de acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA. PRELIMINARES. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL RECURSO AUTOR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. LEGITIMIDADE DO BANCO DO BRASIL. ACOLHIDAS. PREJUDICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REJEITADA. MÉRITO. CDC. NÃO APLICAÇÃO. RECOMPOSIÇÃO APOSENTADORIA. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. CÁLCULOS ATUARIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §2º, CPC. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PREVI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Nesse passo, não compete a esta Turma julgar ou rejulgar os embargos de declaração opostos contra a sentença combatida. Recurso não conhecido quanto ao pedido de reanálise dos embargos de declaração opostos contra a sentença. 2. É competente a Justiça comum estadual para julgamento da pretensão do participante de plano de previdência complementar no tocante à busca pela responsabilização do patrocinador quanto à recomposição da reserva matemática à entidade de previdência complementar, relativamente às cotas patronais. Precedentes. Preliminar de competência da justiça comum acolhida. 3. Nos termos do REsp 1.370.191/RJ, julgado como recurso repetitivo, "não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador", sendo necessário reconhecer a legitimidade do Banco do Brasil. Preliminar de legitimidade do patrocinador acolhida. 4. Em se tratando de demanda cujo objetivo é a complementação de aposentadoria, deve ser observada a prescrição quinquenal, conforme preceitua o artigo 75 da LC nº 109/2001 e a súmulas 291 e 427 do STJ. Observado que a data do ajuizamento da demanda respeitou o lapso temporal quinquenal descabida é a alegação de prescrição. Prejudicial rejeitada. 5. Nos termos da Súmula 563 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. 6. A questão objeto do apelo foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, tendo sido firmada a seguinte tese no REsp 1.312.736/RS: "nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." 7. Nos termos do entendimento exarado no julgamento do recurso repetitivo, necessária a realização de cálculos atuariais para averiguação do valor da contribuição bem como do benefício consequente, todavia, não há necessidade de que o estudo técnico atuarial seja produzido na fase de conhecimento, podendo ser realizado em liquidação de sentença. Precedentes. 8. O entendimento jurisprudencial adotado pelo STJ e por este egrégia Corte de Justiça permite a compensação dos valores decorrentes das diferenças do benefício majorado a ser recebido pelo participante e o valor por ele devido a título de complementação das reservas matemáticas, nos moldes dos artigos 368 e 369 do Código Civil. Precedentes. 9. Conforme preceitua Regulamento da PREVI, os benefícios BER e BET (Benefício Especial de Remuneração e Benefício Especial Temporário) possuem como parâmetro de cálculo o salário de participação, logo deve ocorrer o recálculo em razão do implemento das horas extras e seus reflexos, devendo a autora receber as eventuais diferenças pecuniárias, observada a necessidade de cálculos atuariais. Precedentes. 10. A fixação dos honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação observa o disposto no art. 85, §2º do CPC, inexistindo qualquer irregularidade ou necessidade de minoração do valor fixado. 11. Recurso do autor conhecido em parte. Na parte conhecida, preliminares acolhidas. No mérito, recurso parcialmente provido. Recurso da PREVI conhecido. Prejudicial de prescrição rejeitada. No mérito, parcialmente provido. Sentença reformada." Opostos os embargos de declaração, esses foram rejeitados. Nas razões do especial, sustentou negativa de vigência ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Apontou ofensa aos artigos 11 da Consolidação das Leis do Trabalho; 189, 206, § 3º, II e V, do Código Civil, tendo em vista a prescrição da pretensão da autora. Alegou contrariedade aos artigos 884 do CC; 927, III, 1.040, III, do CPC/15; bem como a existência de dissídio jurisprudencial quanto aos Temas nº 936 e 955, do STJ, visto que o Tribunal de origem reconheceu indevidamente a legitimidade do patrocinador para responder pela recomposição da reserva matemática. Apontou que é o Participante quem deve integralizar a reserva matemática. Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente recurso, verifico que esse merece provimento. Nos termos do disposto no artigo 932, V, "b", do novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator, de forma singular, "dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos". Da análise dos autos, observo que o Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao entendimento já consolidado nesta Corte sob a temática dos recursos repetitivos, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.370.191/RJ, conforme se depreende do seguinte trecho (fls. 906/908 e-STJ): "1.3. Legitimidade Passiva do Banco do Brasil O autor se insurge quanto ao reconhecimento da legitimidade do réu Banco do Brasil que foi afastada na sentença discutida. Alega que a instituição bancária atua como patrocinador do plano de benefícios em questão e, tendo em vista que praticou ato ilícito por não ter recolhido as horas extras devidas, inviabilizou a concessão do benefício previdenciário complementar inicial nos patamares devidos. Afirma que em razão da prática do ato ilícito, o caso dos autos se amolda à exceção constante do REsp 1.370.191/RJ. Com razão. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.370.191/RJ, no sistema de recursos repetitivos, estabeleceu a legitimidade do patrocinador nos casos em que a causa é originada em ato ilícito. Transcrevo a ementa: (..) Desta forma, considerando que a parte pretende a revisão e complementação de aposentadoria complementar em razão de cometimento de ato ilícito pelo patrocinador, qual seja, não pagamento das horas extras, necessário o reconhecimento da legitimidade do Banco do Brasil. Nesse sentido já se manifestou este eg. Tribunal: (..) Desse modo, ACOLHO a preliminar de legitimidade e DECLARO a legitimidade passiva ad causam do réu Banco do Brasil." Com efeito, destaco que a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte se consolidou no sentido de "que o patrocinador não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que envolvam participante e entidade de previdência privada, ainda mais se a controvérsia se referir ao plano de benefícios, como a concessão ou revisão de aposentadoria suplementar. Isso porque o patrocinador e o fundo de pensão são dotados de personalidades jurídicas próprias e patrimônios distintos, sendo o interesse daquele meramente econômico e não jurídico" (REsp 1443304/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/5/2015, DJe 2/6/2015). Acrescento que a Segunda Seção, ao apreciar recentemente esse tema no RESP 1.370.191/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, ratificou esse entendimento, nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT. DESCABIMENTO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 1/8/2018) No caso em exame, trata-se de pedido condenação pleiteando o reflexo das verbas reconhecidas na reclamação trabalhista, hipótese em que não há litisconsorte passivo necessário, como se observa na "tese I" estabelecida no referido precedente. Isso porque o mero interesse econômico não justifica a intervenção do patrocinador no polo passivo na presente ação, sendo facultado ao autor demandá-lo perante a Justiça Trabalhista em caso de procedência (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1595774/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/9/2019, DJe 3/10/2019). Ainda, destaco que esta Segunda Seção, quando do julgamento dos EREsp nº 1.557.698/RS, reafirmou o entendimento a respeito da ilegitimidade do patrocinador inclusive na presente hipótese, conformando e harmonizando as teses referentes aos temas 936 e 955, desta Corte. Confiram a ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO. ENQUADRAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o valor das horas extras, reconhecidas em reclamação trabalhista, devem integrar o cálculo do benefício complementar de aposentadoria. 2. O adicional de horas extras possui natureza salarial, mas, por ser transitório, não se incorpora em caráter definitivo à remuneração do empregado. Consoante a Súmula nº 291/TST, mesmo as horas extraordinárias prestadas habitualmente não integram o salário básico, devendo, se suprimidas, ser indenizadas. 3. Em princípio, as horas extraordinárias não integram o cálculo da complementação de aposentadoria, à exceção daquelas pagas durante o contrato de trabalho e que compuseram a base de cálculo das contribuições do empregado à entidade de previdência privada, segundo norma do próprio plano de custeio. Exegese da OJ nº 18 da SBDI-I/TST. 4. Admitir que o empregado contribua sobre horas extras que não serão integradas em sua complementação de aposentadoria geraria inaceitável desequilíbrio atuarial a favor do fundo de pensão. 5. Apesar de não constar no Regulamento do Plano de Benefícios nº 1 da Previ a menção do adicional de horas extras como integrante da base de incidência da contribuição do participante, também não foi excluído expressamente, informando a própria entidade de previdência privada, em seu site na internet, que o Salário de Participação constitui a base de cálculo das contribuições e tem relação direta com a remuneração recebida mensalmente pelo participante, abrangendo, entre outras verbas, as horas extraordinárias (habituais ou não). 6. Reconhecidos, pela Justiça do Trabalho, os valores devidos a título de horas extraordinárias e que compõem o cálculo do Salário de Participação e do Salário Real de Benefício, a influenciar a própria Complementação de Aposentadoria, deve haver a revisão da renda mensal inicial, com observância da fórmula definida no regulamento do fundo de pensão. 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. 8. Havendo apenas a contribuição do trabalhador, deve ser reduzido pela metade o resultado da integração do adicional de horas extras na suplementação de aposentadoria. 9. Faculta-se ao autor verter as parcelas de custeio de responsabilidade do patrocinador, se pagas a menor, para recompor a reserva e poder receber o benefício integral, visto que não poderia demandá-lo na causa em virtude de sua ilegitimidade passiva ad causam. 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. 11. Nos termos do art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001, eventual resultado deficitário no plano poderá ser equacionado, entre outras alternativas, por meio de ação regressiva dirigida contra o terceiro que deu causa ao dano ou prejudicou a entidade de previdência complementar. 12. A solução em nada obriga o ente de previdência complementar a fiscalizar o patrocinador a respeito de seus deveres trabalhistas, tampouco colocará em colapso o sistema de capitalização e o regime de custeio típicos do setor. 13. Inexistência de afronta à autonomia existente entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar. Apreciação de aspectos tipicamente do direito previdenciário complementar, como a base de cálculo do benefício adquirido e a formação da fonte de custeio. 14. Enquadramento nas teses repetitivas do Tema nº 955 (REsp nº 1.312.736/RS), na parte da modulação dos efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015). 15. Embargos de divergência conhecidos e providos. (EREsp 1557698/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018) Noutros termos, o dever de prévio e integral custeio pela parte recorrida abrange não somente a contribuição que seria devida pelo beneficiário, mas outras verbas que também deverão ser recolhidas caso a pretensão de inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras) "ainda for útil ao participante ou assistido", como o valor devido pelo patrocinador. Inclusive, anoto que esta Segunda Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.778.938/SP, afetado ao Tema 1.021/STJ, ampliando o entendimento firmado no REsp nº 1312736/RS, consignou de forma expressa, em sua modulação de efeitos, que a recomposição prévia deve ser realizada integralmente pelo participante: "c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." Confiram a ementa do mencionado julgado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM AÇÕES JÁ AJUIZADAS. AMPLIAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 955/STJ. CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos de quaisquer verbas remuneratórias reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora de incluir em seu benefício o reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1778938/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2020, DJe 11/12/2020) Com efeito, ficam prejudicadas as demais alegações de violação à lei federal. Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade passiva e extinguir, sem resolução do mérito, a ação em relação ao ora recorrente, nos moldes do artigo 485, VI, do novo Código de Processo Civil. Responderá o autor pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do recorrente, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do previsto pelo artigo 85, §§ 2º, I a IV, do atual Código de Processo Civil, ônus esses suspensos em caso de gratuidade de Justiça. Intimem-se.