RMS 71327 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto pela ASSOCIAÇÃO DOS ATIVOS INATIVOS PENS.DAS POL.MIL.BRIG.MIL.E C.B. DO BRASIL contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que está assim ementado (e-STJ fl. 150): LEGITIMIDADE. AÇÃO. REQUISITO ESSENCIAL. A legitimidade é requisito essencial ao direito de ação, cuja ausência enseja a extinção do feito sem apreciação do seu mérito em relação à parte ilegítima. A parte recorrente sustenta: (i) a ocorrência de error in procedendo, pois a extinção do feito sem resolução do mérito ocorreu sem que fosse intimada para regularizar o vício apontado pelo relator, em afronta ao art. 321 do CPC, o que também violaria o princípio que veda a decisão surpresa; (ii) a ocorrência de erro de julgamento, apontando que, após a Lei n. 9.537/2021, a gestão da folha de pagamento dos militares passou ao Estado do Rio de Janeiro, o que legitimaria a autoridade coatora no polo passivo, motivo pelo qual requer a aplicação da teoria da encampação, ao argumento de haver hierarquia entre as autoridades envolvidas. As contrarrazões foram oferecidas. O Ministerio Público Federal opinou em manifestação que tem a seguinte ementa (e-STJ fl. 308): RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE ATIVIDADE MILITAR (GRAM), NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DOS MILITARES INATIVOS E PENSIONISTAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. O POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA DEVE SER FORMADO PELA AUTORIDADE QUE EXECUTA DIRETAMENTE OU OMITE A PRÁTICA DO ATO IMPUGNADO. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. Passo a decidir. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em face do Governador do Estado do Rio de Janeiro, objetivando que a Gratificação de Risco de Atividade Militar (GRAM) fosse paga também aos militares inativos e pensionistas, que integram o quadro societário da associação. A Corte de origem assim decidiu o agravo interno interposto em face da decisão que "manteve o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança .. em decorrência da ilegitimidade passiva da autoridade coatora apontada" (e-STJ fl. 151): A qualidade de autoridade coatora revela-se na medida do seu poder de decidir e determinar a realização do ato impugnado. E, na hipótese dos autos, em que se objetiva a aplicação da Gratificação de Risco de Atividade Militar (GRAM) nas folhas de pagamento dos militares inativos e pensionistas, bem como no pagamento das diferenças referentes as parcelas da Gratificação de Risco de Atividade Militar que não foram pagas, é o órgão de previdência estadual, autarquia com autonomia administrativa e financeira, a autoridade responsável pelo pagamento aos associados da impetrante, inativos. Assim, considerando que a legitimidade é requisito essencial ao direito de ação e, como matéria de ordem pública, apresenta-se examinável "ex officio", correta a decisão agravada. Ademais, ainda que houvesse a correção do defeito existente, este Órgão Julgador não teria competência para apreciar a pretensão. Por estes motivos, nega-se provimento ao recurso. Pois bem. Inicialmente, afasto a alegação de que a extinção do feito teria violado o princípio da não surpresa (arts. 9º e 10 do CPC/2015), pois compete à parte, de antemão, conhecer e atender as normais instrumentais inerentes ao procedimento por ela escolhido, ao passo que ao magistrado cabe a verificação das condições para o processamento da ação. No ponto, é preciso considerar, ainda, que "a decisão que averigua os requisitos legais e constitucionais para a admissão do recurso não viola o art. 10 do CPC/15, pois "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa" (EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe de 1º/08/2017)" . A esse respeito, mutantis mutadis: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DECISÃO PELA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente defende a nulidade do julgado impugnado pelo mandado de segurança por teratologia consistente na declinação de competência de ofício do juízo singular para o Tribunal de Justiça Militar. Isso porque não houve observação do princípio da não surpresa e porque a impugnação da decisão de perda de patente não está elencada na competência originária do Tribunal. 2. O art. 10 do CPC/2015 faz referência expressa ao princípio da não surpresa. Assim, em regra, o magistrado não pode decidir com base em algum fundamento que as partes não teve oportunidade de se manifestar. 3. Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. 5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015). 6. Ademais, a declaração - em si considerada - atinente à declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente. Afinal, a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia. Esse deverá ser devidamente analisado (caso não haja preliminares ou prejudiciais de mérito) pelo juízo competente após o transcurso do devido processo legal. Ou seja, a declaração de incompetência não traduz risco ao eventual direito subjetivo do requerente. Na verdade, a declinação de competência absoluta prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo. 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, "Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015." 8. Ademais, o ato judicial impugnado pelo mandado de segurança é decisão monocrática proferida em sede de ação ordinária que visa à anulação de ato que determinou perda de graduação do ora recorrente. Não há teratologia nessa decisão porque os membros do Poder Judiciário possuem competência para analisar a sua competência (kompentez kompentez). Além disso, independente da natureza do ato de demissão, a análise da competência está fundamentada tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual. Não havendo manifesta ilegalidade, não é cabível mandado de segurança contra ato judicial. 9. Por fim, poderia o recorrente ter utilizado do recurso próprio para a impugnar a declinação de competência a partir da eventual natureza administrativa do ato demissionário. Ocorre que mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. 10. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 61.732/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019). ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIOS DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA NÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão do acórdão atacado ou para corrigir-lhe erro material, não se verificando, no caso concreto, a existência de quaisquer das deficiências em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 2. Com efeito, decidiu-se pela inviabilidade do conhecimento do recurso interno, uma vez que, pelo princípio da unirrecorribilidade, é vedada a cumulativa utilização de dois recursos para impugnar a mesma decisão, devendo o segundo não ser conhecido, ante a consequente e indissociável ocorrência da preclusão consumativa. 3. Conforme julgados desta Corte Superior, o decisum que não conhece do recurso por inobservância dos requisitos legais ou constitucionais não ofende o princípio da não surpresa, explicitado nos arts. 9º e 10 do CPC/2015, pois a fundamentação amparada em lei e em reiterada jurisprudência do STJ não constitui inovação no litígio nem adoção de entendimento desconhecido das partes. Precedentes: AgInt no AREsp 1.418.839/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 15/08/2019; AgInt no AREsp 1.329.019/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 11/04/2019. 4. Não podem ser acolhidos embargos declaratórios que, a pretexto dos alegados vícios do acórdão embargado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, pretendendo apenas rediscutir o que decidido já foi. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1172587/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 03/09/2019, DJe 05/09/2019). Demais disso, "esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/2015, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal" (AgInt no RMS 55.310/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 31/10/2018.) Especificamente sobre a questão, verifico que "esta Corte adota a orientação de que, "em se tratando de benefício mantido por autarquia previdenciária, o Governador ou Secretário de Estado não é legitimado para figurar na relação processual" (EDcl no RMS 45.122/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 2/6/2015)" (AgInt no RMS 65.495/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.) É que, como se sabe, para fins de mandado de segurança, considera-se autoridade coatora quem pratica ou ordena o ato ilegal, de forma concreta e específica, ou quem tem competência para corrigi-lo, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009." Assim, o recurso não comporta acolhimento, pois o Governador de Estado não tem legitimidade para a prática do ato que se reputa ilegal nesta sede mandamental. Registro, também, a impossibilidade de utilização, no caso, da teoria da encampação, uma vez que haveria alteração da competência para exame da questão, pois cabe originariamente ao Tribunal de Justiça estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, ao passo que essa prerrogativa não se estende à autarquia previdenciária estadual. No tema: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRRF. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/STJ. 1. O Secretário de Estado de Fazenda e o Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal não ostentam legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o IRRF. Precedentes: AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 20/5/2019; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019; AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 1º/3/2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; RMS 54.132/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/9/2017. 2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ). 3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois cabe originariamente ao Tribunal de Justiça estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado (art. 101, VII, b, da Constituição do Estado do Paraná), prerrogativa de foro não extensível ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal e Subsecretário Executivo de Administração Geral. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 65.045/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.). Registro, por fim que "a jurisprudência do STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que essa modificação implica alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26.9.2018). Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Sem honorários. Publique-se. Intimem-se. EMENTA