REsp 1949833 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CAZEN ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. ANEEL. CDE. UNIÃO. CONTADE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. LEI N.º 10.438/2002. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. 1. A Conta de Desenvolvimento Energético - CDE foi criada pela Lei n.º 10.438/2002 que, em seu artigo 13, estabeleceu os objetivos a serem promovidos pelos da CDE e os parâmetros para o cálculo das quotas anuais, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013. 2. Não há vedação legal à utilização da modalidade de "subsídio cruzado" nas contas de energia elétrica. 3. Eventuais delegações legislativas, mesmo em se tratando de competência regulatória, encontram limites nos direitos e garantias fundamentais. Em se tratando de encargos que afetem o direito de propriedade, mister a presença de autorização legal expressa. 4. A ANEEL deverá recalcular, para efeito de determinação da tarifa de energia elétrica devida pela autora, a cota da conta de desenvolvimento energético, em decorrência da exclusão dos custos declarados ilegais por exorbitarem o poder regulamentar, com a compensação dos valores de tarifas pagos à maior pela autora com futuros encargos decorrentes do consumo de energia elétrica. Os embargos declaratórios foram parcialmente acolhidos, para sanar omissão relativa ao índice de correção monetária. Nas razões do recurso especial, a recorrente alega afronta aos arts. 17 e 330 do CPC/2015, sustentando a legitimidade passiva da Eletrobrás. Assevera, nesse contexto, (e-STJ, fls. 1.197/1.198): A sentença recorrida, no que concerne à Conta de Desenvolvimento Energético, estabeleceu que a ELETROBRÁS não tem legitimidade passiva para compor o polo passivo da demanda, haja vista que tem competência apenas para gerir a referida conta, estabelecendo que "não há fundamento legal à sua permanência no polo passivo, na medida em que sua função se resume a mera da conta, não sendo ela responsável pelo financiamento do CDE, nem tendo qualquer ingerência na composição ou formação do valor exigido dos consumidores finais". Todavia, é possível identificar que é a ELETROBRÁS a responsável pela restituição dos valores indevidamente pagos em caso de procedência da demanda, figurando ela, portanto, como legítima para compor o polo passivo da lide, haja vista que é ela quem administra a referida conta. Quando se fala em legitimidade, novamente nos socorrendo das lições do processualista Nelson Nery Junior, temos que: A legitimidade ad causam consiste em uma relação de pertinência entre as partes e a situação de direito material trazida a juízo. Nesse sentido, portanto, é possível verificar que há, obviamente, evidente relação de pertinência da ELETROBRÁS em relação à situação de direito trazida a juízo no que se refere à CDE. Havendo essa evidente relação de pertinência da ELETROBRÁS com o direito material trazido a juízo, não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam, devendo ser reformada a decisão recorrida. Por fim, aponta a ilegalidade da instituição da Conta de Desenvolvimento Energético, transferida ao custo da tarifa, aduzindo ofensa ao art. 13, § 11º, da Lei n. 10.438/2002, destacando (e-STJ, fl. 1.213): Dessa forma, Excelência, dada a ausência de repasse pela União dos créditos previstos na Lei nº 12.783/13 em seus arts. 17 e 18, alhures colacionados, que acarretaram em parte do aumento de 1000% no valor da Cota da Conta de Desenvolvimento Energético, REQUER seja reformado o acórdão neste tocante, haja vista o descumprimento da redação da Lei nº 10.438/02, notadamente o § 1º do art. 13 que determina compulsoriamente que haja repasse pela União para custeio da referida Conta de Desenvolvimento Energético. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Passo a decidir. O entendimento adotado pela Corte local a respeito da legitimidade passiva exclusiva da concessionária de serviço público coincide com a jurisprudência do STJ, conforme se infere do julgado a seguir: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO REGULADO. CONTRATO DE CONCESSÃO. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ANEEL. SÚMULAS 5, 83 e 518/STJ. (..) 7. Preliminarmente, é importante ressaltar que a CELESC, como destinatária dos valores das tarifas cobradas pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, deveria figurar na relação jurídica processual, pois a pretensão constante na petição inicial abrange a suspensão da cobrança e devolução de valores que entende a parte recorrente serem indevidos, utilizando-se como causa de pedir a inconstitucionalidade e a ilegalidade de atos normativos expedidos pela União e pela Aneel (resoluções e decretos). 8. Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, "a", da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo Súmulas de Tribunais, nem atos administrativos normativos (Súmula 518/STJ - "Não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula"). Desse modo, impõe-se o não conhecimento do Recurso Especial quanto à alegação de ofensa a dispositivos de Resolução Normativa expedida pela Aneel. A propósito: AgInt no REsp 1.694.666/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/5/2018; AgInt no REsp 1.679.808/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16/3/2018. 9. Verifico, ainda, que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a Aneel e a União não são partes legítimas para figurar no polo passivo de demanda que questiona as quantias cobradas a título de energia elétrica, nem mesmo como assistente simples, e, por consequência, a competência para julgamento da causa é da Justiça Estadual. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Na mesma linha: AgRg no AREsp 230.329/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2015; AgRg no AREsp 515.808/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2015; AgRg no REsp 1.384.034/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29/3/2016; AgRg no REsp 1.389.427/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 04/12/2013. 10. Ademais, há de se reputar legítima a atuação do Estado na regulação de serviços públicos concedidos aos particulares, como é o caso do fornecimento de energia elétrica. 11. A Lei 8.987/1995, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos, estabelece que "A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação" (art. 4º). O referido diploma normativo, ao afirmar que "Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato" (art. 6º), define serviço adequado no §1º como "o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas". 12. A natureza contratual da concessão de serviços públicos, cujos critérios de fixação do valor da tarifa e de quais elementos poderão ou não compor o valor do preço cobrado dos usuários, impede o conhecimento da matéria em Recurso Especial. Sob esse aspecto, avaliar a pretensão veiculada no Recurso Especial demanda a análise de cláusulas contratuais, ante o óbice erigido pela Súmula 5/STJ (a simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial). A propósito: AgInt no REsp 1.099.282/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/8/2017; AgRg no AgRg no REsp 1.435.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016; AgRg no REsp 1.424.270/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/10/2014. 13. A política pública de Bandeiras Tarifárias (verde, amarela e vermelha) busca equalizar a oscilação dos custos da produção de energia elétrica, repassando para os usuários do serviço público o valor de tarifa proporcional aos custos dos serviços. A Lei 10.438/2002 é bastante clara quanto ao ponto, quando define já no seu art. 1º que "Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel". 14. O mesmo diploma normativo ressalta a possibilidade da majoração das tarifas em periodicidade menor que a anual prevista no contrato administrativo (desde que aprovada pela Aneel - arts. 2º e 3º da Lei 9.427/1996), de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, quando afirma: "Art. 4º A Aneel procederá à recomposição tarifária extraordinária prevista no art. 28 da Medida Provisória no 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão de serviços públicos de distribuição de energia elétrica". 15. Assim, parece razoável que, diante do quadro de escassez das chuvas em determinado período, para se evitar o "apagão elétrico" ocorrido em épocas anteriores, seja estabelecida uma política de preços das tarifas de energia de forma diferenciada para cobrir os custos adicionais pela utilização em maior grau das usinas termoelétricas, por exemplo, socializando os custos daí decorrentes com todos os usuários. 16. O STJ possui precedente firmado pela Primeira Seção que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/1995, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas" (REsp 975.097/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 14.5.2010; EREsp 985.695/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 12/12/2014. 17. Comprovada a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema, é forçoso concluir pelo não acolhimento da pretensão recursal. 18. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018) Em seu recurso, a parte defende que não é facultado à União optar por realizar ou não o repasse, mas obrigação legal. A teor da jurisprudência do STJ, avaliar a gestão do repasse dos valores pelo Tesouro Nacional à CDE com o fito de constatar o aumento informado, esbarra nos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ, como demonstra o precedente a seguir: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. REPASSES DO TESOURO NACIONAL. HONORÁRIOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta pela Solida Brasil Madeiras Ltda. contra a Aneel, na qual se insurge a parte recorrente contra a política tarifária dos serviços concedidos de energia elétrica adotada pelo Governo Federal no ano de 2015, quando da criação das Bandeiras Tarifárias, como forma de compensar a escassez das chuvas no período de referência. 2. A sentença julgou a ação procedente, sendo reformada pelo Tribunal na origem. A Segunda Turma não conheceu do Recurso Especial em relação à alegada violação de dispositivos constitucionais e às matérias que demandavam a apreciação de cláusulas contratuais e a análise de resoluções e decretos federais (atos normativos). Entendeu o decisum pela legalidade do sistema de bandeiras tarifárias cobradas dos usuários pelas concessionárias de energia elétrica. 3. A parte embargante pretende suprir invocada omissão quanto ao não enfrentamento da ilegalidade da majoração da Conta de Desenvolvimento Energético, por considerar que a cobrança da bandeira tarifária decorreu, em síntese, do não repasse de valores pelo Tesouro Nacional ao CDE. 4. Avaliar a gestão dos recursos financeiros que são direcionados à Conta de Desenvolvimento Econômico (CDE) demanda o cotejo de decretos da União e a apreciação de complexo material fático e probatório que impedem a apreciação recursal o tema em Recurso Especial, incidindo, no caso, os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. (..). 6. Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes, apenas para suprir a apontada omissão e aperfeiçoar a prestação jurisdicional.(EDcl no REsp 1.752.945/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 18/03/2019) (Grifos nossos). Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 15% sobre o valor já arbitrado, percentual esse justificado pelo tempo decorrido entre a interposição do recurso e a data de julgamento e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal devem ser observados, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se e intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE MATÉRIA DE FATO.RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.