REsp 2087608 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo BANCO DO BRASIL, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 1003): Previdência privada. Ação de revisão de complementação de aposentadoria. Pretensão de 0 inclusão no cálculo do benefício de verbas de natureza salarial (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho. O Banco do Brasil é parte legitima para figurar no polo passivo da presente demanda, pois a pretensão do autor está fundada em ato ilícito por ele praticado, a saber, o não pagamento da remuneração devida por horas extras e intervalo intrajornada, quando da vigência do contrato de trabalho. Aplicação do REsp Repetitivo nº 1.370.191/RJ. Preliminar rejeitada. Ausente comprovação de que o autor tenha aderido ao plano Prevmais, que exclui, expressamente do cálculo do benefício, entre outras verbas, horas extras. Aplicação ao caso das teses firmadas nos Recursos Especiais Repetitivos nºs 1.778.938/SP e 1.740.997/RS, com modulação dos efeitos da decisão, eis que a ação foi ajuizada antes do julgamento pelo C. STJ. O recálculo da complementação é admitido desde que precedido de restabelecimento das reservas matemáticas, por meio de aporte a ser apurado em cálculo atuarial e a ser realizado pelo próprio autor e pelo réu Banco do Brasil (patrocinador). Os ônus da sucumbência foram corretamente distribuídos entre as partes, não havendo fundamento para a revisão pretendida. Recursos improvidos, rejeitada a preliminar. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. Em razões de recurso especial, o recorrente alega que o acórdão recorrido violou os artigos 5º, 6º e 7º da Lei Complementar nº 108/2001; o artigo 32 da Lei Complementar nº 109/2001; e o artigo 265 do Código Civil. Sustenta, em síntese, que não possui legitimidade passiva para figurar no polo da demanda, uma vez que a responsabilidade pelo pagamento da complementação de aposentadoria recai exclusivamente sobre o Economus - Instituto de Seguridade Social, conforme o regulamento do plano, que exclui a inclusão de horas extras na base de cálculo. Aponta que o plano de previdência complementar é contributivo-retributivo, e a inclusão de horas extras no benefício não poderia ocorrer sem as contribuições proporcionais necessárias, conforme disposto nas Leis Complementares 108/2001 e 109/2001. Defende que a decisão do TJSP diverge de precedentes do STJ, em especial o REsp nº 1.370.191/RJ e o REsp nº 1.312.736/RS, que vedam a inclusão de horas extras na base de cálculo da complementação de aposentadoria, e que o Banco do Brasil não tem responsabilidade por tais encargos após o saldamento do plano. Contrarrazões apresentadas. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Cuida-se, neste caso, de ação proposta por Luiz Batista Souto contra Banco do Brasil S.A. (sucessor do Banco Nossa Caixa S.A.) e Economus Instituto de Seguridade Social, visando ao recálculo da complementação de aposentadoria, com base nas verbas reconhecidas em ação trabalhista. A parte autora formulou em face do ora recorrente, ex-empregador, e da entidade previdenciária o pedido de condenação solidária ao saldamento das diferenças não pagas a título de repercussão das horas extras sobre o benefício complementar, requerendo "o pagamento, pelo banco reclamado, das contribuições devidas ao ECONOMUS, tanto da parcela da entidade patrocinadora como da parcela devida pela reclamante, conforme exposto no item "02 0", retro" (e-STJ, fl. 22). Em face da ECONOMUS, requereu que "todas as parcelas e valores de natureza computável para fins de contribuição ao INSS, postuladas nos autos da reclamatória trabalhista RT nº 0141100.11.2008.5.15.0101. distribuída perante a MMa 02aVara do Trabalho de Marilia/SP (devidamente atualizados com juros e correção monetária) e vindicadas nesta ação, dev em ser observadas para efeitos de cálculo do salário-real-de-participação e do salário-real-de-benefício do reclamante, para efeitos de cálculo da complementação de aposentadoria a ser paga pelo ECONOMUS, segundo reclamado, conforme exposto no item "02", retro" (e-STJ, fl. 22). Conforme se verifica do trecho acima e em que pese o equívoco técnico da parte autora, observo que foi formulado pedido específico dirigido contra o Banco Brasil objetivando o recolhimento das contribuições e repercussões para a entidade previdenciária relativas às verbas trabalhistas não pagas na época própria, diferenciando-o da pretensão referente à revisão do próprio benefício, a qual foi direcionada à ECONOMUS - Instituto de Seguridade Social. Nesse contexto, por ocasião do julgamento do AgInt nos EDcl no REsp 1.525.337/DF, de Rel. do Ministro Luis Felipe Salomão, após as considerações do Ministro Antonio Carlos Ferreira, proferi voto-vista para rever meu posicionamento anterior referente à ilegitimidade passiva do patrocinador, acompanhando integralmente seu voto. Isso, porque o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.265.564/SC, proferido sob o rito de repercussão geral, firmou o entendimento de que "compete à Justiça do Trabalho processar e julgar causas ajuizadas contra o empregador nas quais se pretenda o reconhecimento de verbas de natureza trabalhista e os reflexos nas respectivas contribuições para a entidade de previdência privada a ele vinculada", o que reforça a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar esse pedido, que poderá ser deduzido em ação própria a ser ajuizada perante a Justiça Trabalho, como observou com propriedade o Ministro Antônio Carlos, nas seguintes passagens de seu voto-vista proferido na Sessão de 26.4.2022: Rogando vênia ao em. Relator e à douta divergência, entendo que em relação ao BANCO DO BRASIL S.A. o processo deve ser julgado extinto, sem a resolução do mérito, todavia por força da incompetência absoluta da Justiça Comum para o exame da causa. Assim o faço ex officio, na medida em que, tratando-se de controvérsia diretamente relacionada com o vínculo empregatício - apenas no que se refere a pedido formulado contra o BANCO DO BRASÍL -, incide a competência definida no art. 114 da Constituição Federal. Nessa linha, como bem registrou a em. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, o Col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso submetido a repercussão geral (RE 1.265.564/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, Presidente, Tribunal Pleno, j. 08/09/2021, DJe de 14/09/2021, fixou a seguinte tese jurídica (Tema n. 1.166): Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar causas ajuizadas contra o empregador nas quais se pretenda reconhecimento de verbas de natureza trabalhista e os reflexos nas respectivas contribuições para a entidade de previdência privada a ele vinculada. Observo que a Segunda Seção desta Corte pacificou entendimento de que "tratando-se de competência prevista na própria Constituição Federal/88, nem mesmo o Superior Tribunal de Justiça detém jurisdição para prosseguir no julgamento do recurso especial quanto ao mérito, não lhe sendo dado incidir nas mesmas nulidades praticadas pelos demais órgãos da Justiça Comum. No caso concreto, impropriedade da discussão sobre se o STJ pode conhecer de matéria de ordem pública de ofício e independentemente de prequestionamento" (REsp n. 1.087.153/MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 9/5/2012, DJe 22/6/2012) No mesmo sentido, ainda: EDcl no AgRg no ARESP 288.530/MG, de minha relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 16/08/2016; AgInt dos EDcl nos EDcl no AgInt no ARESP 1301661/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020; AgInt nos EDcl no AgInt 1704500/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGUI, TERCEIRA TURMA, julgado 28/10/2019, DJe 30/10/2019; AgInt no REsp 1410722/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018; AgRg no REsp n. 1.399.203/MG, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013; AgRg no AgRg no AREsp n. 363.085/MG, Relator Ministrto LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3/6/2014, DJe 12/6/2014; REsp 1240091/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 02/02/2017, dentre outros. Sob outra perspectiva, sem descurar da teoria da asserção e considerando o pedido formulado pelo agravado, penso que a hipótese dos autos não evidencia a ilegitimidade do BANCO DO BRASIL S.A., pois é certo que o agravado dirigiu pretensão específica contra a instituição financeira, apartando-a daquela destinada à entidade de previdência - cumulação subjetiva e objetiva de demandas. Confira-se (e-STJ, fls. 8/9): DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer o Autor: 1. a condenação do Banco do Brasil S/A, para: 1.1 - incluir no salário de participação mensal do autor o valor mensal correspondente das horas extras ganhas na justiça, no período de out/2001 a maio/2006, dispostas na planilha de cálculo em anexo (doc. 03) na coluna "Valores atualizados - H.Extra"". 1.2 - proceder o recolhimento das contribuições mensais das partes, apuradas com base no salário-de-participação definido no item anterior e de conformidade com metodologia disposta no item 5, 11, do documento "Metodologia de Cálculo das Contribuições para a PREVI", editado pelo Banco do Brasil. 2. a condenação da PREVI, para: 2.1 - refazer o cálculo do valor do SALÁRIO REAL DE BENEFÍCIO - SRB, e por consequência o valor do complemento de aposentadoria, com base nos novos valores do salário-de-participação apurados, na forma do art. 31, abaixo: Art. 31 - Entende-se por salário real de benefício - SRB - a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salário-de- e participação anteriores ao mês de início do beneficio, atualizados até o primeiro dia desse mês pelo índice a que se refere o artigo 27, acrescida de 1/4 (um quarto) do valor apurado, relativo às gratificações semestrais, observado o artigo 100 deste Regulamento." 2.2 - pagar as diferenças de complementação de aposentadoria devidas à Autora, a partir de sua jubilação, em razão do novo valor do SRB, devidamente atualizadas e acrescidas dos juros legais. REQUER-SE, AINDA: 3. que as contribuições devidas pelo Autor, em favor da PREVI, sejam compensadas do valor das diferenças de complementação de aposentadoria, apuradas no item anterior. 4. condenar as requeridas no pagamento de honorários advocatícios, com base no artigo 20 § 30 do CPC. 5. a citação da PREVI e do Banco do Brasil para querendo, venham oferecer defesa, sob pena de revelia e confissão. No ângulo da legitimidade e à luz do pedido inicial, portanto, não há dúvida de que o agravado reivindicou exclusivamente do BANCO DO BRASIL a obrigação de (i) incluir em seus salários de participação os valores correspondentes às horasextras reconhecidas em demanda trabalhista antecedente, não pagas em momento oportuno, e (ii) recolher os valores das correspondentes contribuições mensais (aporte), de modo a recompor a reserva matemática para a revisão de seu benefício previdenciário. Esses pedidos devem ser examinados no campo do mérito, e não com enfoque na existência ou não de condição da ação (legitimidade). De fato, " a s condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor" (REsp 1756121/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI , TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 30/08/2019). Nota-se que a causa de pedir da demanda deduzida em face do BANCO DO BRASIL é ato ilícito consubstanciado na falta de pagamento pela jornada extraordinária desenvolvida pelo trabalhador, como se colhe do documento juntado às fls. 37/45, circunstância que atrai a aplicação da ressalva contida no item II das teses firmadas no Recurso Especial n. 1.370.191/RJ, processado sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 936): RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. VÍNCULOS CONTRATUAIS AUTÔNOMOS E DISTINTOS. DEMANDA TENDO POR OBJETO OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DA PATROCINADORA, AO FUNDAMENTO DE TER O DEVER DE CUSTEAR DÉFICIT. DESCABIMENTO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. EVENTUAL SUCUMBÊNCIA. CUSTEIO PELO FUNDO FORMADO PELO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, PERTENCENTE AOS PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E DEMAIS BENEFICIÁRIOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma. II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1370191/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 1.8.2018) Ademais, sob a orientação que emana da nota n. 170 da Súmula de Jurisprudência do STJ, " c ompete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estaturário, decidi-la nos limites de sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio", devendo o autor-agravado propor nova demanda contra a patrocinadora, seu ex-empregador. or todo o exposto, rogando vênia aos pares, reconheço ex officio a incompetência da Justiça Comum para o exame da demanda ajuizada pelo agravado contra o BANCO DO BRASIL S.A., extinguindo o processo, em relação a este, sem a resolução do mérito (CPC/2015, art. 485, IV). À míngua de provimento condenatório e considerando que a sentença foi proferida na vigência no CPC/1973 (e-STJ, fls. 266/272), CONDENO o autor-agravante no reembolso das custas desembolsadas pelo corréu excluído, bem assim no pagamento de honorários advocatícios em favor de seus advogados que arbitro, na forma prevista pelo art. 20, § 4º, da lei processual revogada, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O julgado ficou assim ementado: Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.924.290/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 24/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.953.630/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 26/8/2022. Assim sendo, o reconhecimento da incompetência, de ofício, é medida que se impõe, pois, nos termos desta Segunda Seção, "tratando-se de competência prevista na própria Constituição Federal/88, nem mesmo o Superior Tribunal de Justiça detém jurisdição para prosseguir no julgamento do recurso especial quanto ao mérito, não lhe sendo dado incidir nas mesmas nulidades praticadas pelos demais órgãos da Justiça Comum" (REsp n. 1.087.153/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 22/6/2012.) Em face do exposto, reconheço, de ofício, a incompetência da Justiça Comum para o exame da ação ajuizada contra o BANCO DO BRASIL S.A., extinguindo o processo, em relação a esse, sem resolução do mérito (art. 485, IV, do CPC). Responderá o autor pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do corréu excluído, os quais fixo em 20% sobre o valor atualizado da causa (R$ 25.000,00 - fl. 23), nos moldes do previsto pelo artigo 85, §§ 2º, I a IV, do Código de Processo Civil, ônus esses suspensos em caso de gratuidade de Justiça. Intimem-se. EMENTA