AREsp 2802199 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por PAULO HENRIQUE VIANA PINHEIRO contra a decisão proferida no âmbito do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (Apelação n. 0236484-71.2017.8.09.0175). Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da defesa, porém aplicou a fração de 1/6 decorrente da menoridade relativa e readequou a sanção definitiva para 3 anos e 11 meses de reclusão e 15 dias-multa, nos termos da ementa de e-STJ fl. 524: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. NULIDADE. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADES NÃO CONFIGURADAS. A prévia leitura da peça acusatória, perante a testemunha, é incapaz de gerar nulidade a macular a audiência realizada, especialmente porque, além de se tratar de ato processual público, este procedimento é essencial para que o depoente tome ciência dos fatos sobre os quais será indagado. ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESPROVIMENTO. Comprovada a autoria e materialidade do delito de roubo majorado, inviável falar em absolvição. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO. FRAÇÃO REDUÇÃO ATENUANTE. Conforme posicionamento jurisprudencial dominante, à exceção das hipóteses em que o juiz fundamente, de forma pormenorizada, a necessidade de se atribuir quantum diverso, o percentual de aumento/redução da reprimenda, em razão de agravantes/atenuantes, deve se dar na fração de 1/6 (um sexto) . APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA. Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos arts. 203, 204, 212 e 226, todos do Código de Processo Penal. Argui a "nulidade dos atos processuais desde a audiência de instrução e julgamento realizada no dia 22/03/2022 em razão da leitura integral da denúncia para a testemunha policial antes de se prestar o depoimento em juízo" (e-STJ fl. 540). Alega que o reconhecimento extrajudicial e fotográfico foi realizado sem observar as formalidades constantes no art. 226 do CPP. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte Superior por meio do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 606): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. Suposta violação da regra do art. 226 do CPP. Matéria não prequestionada. Súmula 211 do STJ e Súmula 282 do STF. Nulidade não suscitada oportunamente. Preclusão. Tema Repetitivo n. 1.114 do STJ (parte final). Estratégia defensiva da "nulidade de algibeira". Vedação. Inadmissibilidade do recurso neste ponto. NULIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. Oitiva em juízo. Leitura prévia da denúncia. Possibilidade. Orientação jurisprudencial da Corte Superior. Ideia semelhante à viabilidade da consulta, pelas testemunhas, a depoimentos prestados em sede policial a título de apontamentos. Inteligência do art. 204 do CPP. Jurisprudência do STJ. Deferência pelo acórdão recorrido. Súmula n. 83 do Tribunal. Manutenção da decisão de inadmissibilidade. Parecer no sentido de conhecer do agravo para negar seguimento ao recurso especial. É o relatório. Decido. Em relação à primeira insurgência, " e sta Corte Superior possui entendimento segundo o qual inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual (ut, AgRg no HC n. 712.423/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 14/3/2022.)" (AgRg no AREsp n. 2.465.214/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). Na hipótese dos autos, a tese defensiva está desacompanhada da comprovação do prejuízo sofrido pelo agravante. Nesse palmilhar, não se pode perder de vista que a jurisprudência dos tribunais superiores é assente no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato e do caráter relativo ou absoluto da nulidade, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção (v.g. RHC n. 123.890 AgR/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 15/5/2015; e RHC n. 71.626/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017). A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESOBEDIÊNCIA E CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962). LEITURA DA DENÚNCIA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A leitura da denúncia na audiência de instrução designada para oitiva de testemunha, por si só, não implica a violação do art. 212 do CPP, sem a presença de indícios de que tal ação tivesse induzido ou modificado as lembranças da testemunha sobre os fatos. 2. O STJ entende necessária a demonstração de prejuízo concreto para a declaração de nulidade de qualquer ato processual. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 3. A pretensão absolutória baseada em alegada insuficiência probatória implicaria a necessidade de reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.265.279/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 29/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 712.423/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OUVIDA DAS TESTEMUNHAS. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL E POSSUI MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "não há se falar em nulidade da sentença condenatória, em virtude da leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas, quer por ausência de violação de princípio ou norma do processo penal quer por ausência de demonstração de eventual prejuízo. Como é cediço, a moderna processualística não admite o reconhecimento de nulidade que não tenha acarretado prejuízo à parte, porquanto não se admite a forma pela forma" (HC 282.148/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016). .. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.728.794/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 25/3/2019.) No que se refere à tese de violação ao art. 226 do CPP, tenho que a matéria não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento . Publique-se. Intimem-se. EMENTA