AREsp 2735074 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE contra decisão proferida no âmbito do Tribunal de Justiça do mesmo Estado que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Colhe-se dos autos que, no primeiro grau de jurisdição (e-STJ fls. 381/388), o réu JOSÉ WELLINGTON DE OLIVEIRA foi condenado à pena de 10 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 15 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 129, caput, e no art. 163, parágrafo único, inciso I, do Código Penal (lesão corporal e dano qualificado). O Tribunal de origem, por sua vez, conheceu parcialmente do recurso de apelação interposto pela defesa e, nessa parte, deu-lhe provimento, para absolver o acusado do crime de dano qualificado e desclassificar o delito de lesão corporal para a contravenção penal de vias de fato, prevista no art. 21 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 514/516): APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129, CAPUT DO CP) E CRIME DE DANO QUALIFICADO (ART. 163, I DO CP) EM CONCURSO MATERIAL - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE DANO - ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA QUE COMPROVE O DANO CAUSADO AO BEM, OBJETO DO DELITO - IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL EM CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 158 E 167, DO CPP - IMPOSSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL SUPRIR A FALTA DO EXAME PERICIAL - ABSOLVIÇÃO DO RÉU COMO MEDIDA QUE SE IMPÕE - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA LESÃO CORPORAL PARA VIAS DE FATO - ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA QUE COMPROVE A OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DA VÍTIMA - TESE DEFENSIVA ACOLHIDA - AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO, LAUDO PERICIAL, RELATÓRIO MÉDICO, QUE COMPROVE AS LESÕES CORPORAIS SOFRIDAS PELA VÍTIMA - DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE DO CRIME DE LESÃO CORPORAL PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO (ART. 21, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41) - CABIMENTO DE PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL - NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA EVENTUAL OFERECIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - OBSERVÂNCIA DO ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ENUNCIADO DE SÚMULA 337 DO STJ - CONSIDERANDO A DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA, RESTA PREJUDICADO O EXAME DO PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE REGIME PARA CUMPRIMENTO DA PENA - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. Nas razões do recurso especial, a acusação alega, em síntese, que, "da apreciação do acervo probatório carreado, a incidência dos dispositivos lançados está cabalmente justificada, .. já que o acusado praticou os delitos previstos nos arts. 129, caput, c/c o art. 163, parágrafo único, inciso I, do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP), não merecendo agasalho o pleito absolutório lançado no aresto impugnado" (e-STJ fl. 539). Ao final, requer o restabelecimento da sentença condenatória. O recurso especial foi inadmitido em virtude da incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fls. 561/568). Daí a interposição do presente agravo em recurso especial. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento do agravo para que não se conheça do recurso especial (e-STJ fls. 598/599). É o relatório. Decido. Rebatidos os fundamentos da decisão agravada, passo à análise do recurso especial. A Corte local deu provimento à parte da apelação defensiva que mereceu conhecimento, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 518/526, sublinhei): A defesa pretende a absolvição do Apelante quanto ao crime de dano e a desclassificação para vias de fato quanto ao crime de lesão corporal diante da ausência de exame de corpo de delito. Sustenta a defesa ausência de prova para justificar a condenação do réu quanto ao crime de dano, na medida em que não restou comprovada a materialidade do delito. Com efeito, verifico que assiste razão à defesa, pois, perlustrando acuradamente os autos, verifico que não foi realizada a prova técnica do dano causado na porta da casa da vítima e dos demais objetos supostamente destruídos pela ação do apelante, não se podendo, no presente caso ser comprovada a materialidade do delito, portanto. Explico. Quanto ao tema da imprescindibilidade de laudo pericial, faz-se necessária a interpretação do art. 158, do CPP, em conjunto com o art. 167, do mesmo Código de Ritos Penais. O art. 158, do CPP determina que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. D"outro modo, o art. 167, do CPP, dispõe que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Utilizando-se da hermenêutica lógico-sistemática das normas em apreço, entendo que é imprescindível a realização de exame pericial nos crimes que deixam vestígios, somente se justificando a dispensa da referida prova técnica em casos excepcionais, em que a perícia tenha se tornado inviável, o que não ocorreu no caso em apreço. Nem durante o Inquérito Policial e nem mesmo durante a instrução processual, foi promovida a realização da perícia. Ademais as fotografias acostadas às fls. 26/29, não se prestam a fazer a prova do dano. Avista-se que as imagens além de não se encontrarem datadas, não trazem com nitidez as imagens dos objetos supostamente destruídos pelo Apelante, assim como também a porta da residência da vítima José de Jesus Lima. Não foi exarado nenhum ato do Juízo de origem à Autoridade Policial para que fosse promovida a realização da perícia técnica, nem mesmo o órgão acusatório fiscalizou tal omissão. Nos presentes autos, não há qualquer justificativa idônea para a não realização do exame pericial, permanecendo a regra disposta no art. 158, do CPP, de imprescindibilidade do laudo pericial para a comprovação da materialidade delitiva. Para melhor elucidação, diferente seria se o Estado não tivesse sido omisso, envidando esforços para a realização da prova técnica, não sendo possível a confecção do laudo pericial por circunstâncias outras que fizeram desaparecer os vestígios deixados no bem jurídico tutelado. .. Portanto, ausente exame de corpo de delito da porta danificada, objeto do ilícito, não ficou demonstrada a materialidade delitiva, autorizando o édito absolutório do acusado. Diante disso, acolho as razões recursais e reformo a sentença para absolver o réu quanto ao delito de dano, previsto no art. 163, I do CP, diante da ausência de comprovação da materialidade do delito. Quanto à apuração da responsabilidade penal do acusado, pela prática de lesão corporal (art. 129, caput do CP), para que haja sua condenação pelos fatos narrados na peça introito, impõe-se o reconhecimento da existência material do fato e sua respectiva autoria. Analisando o acervo probatório constante dos autos, verifico que restou devidamente comprovada a autoria delitiva, uma vez que a vítima foi agredida pelo Apelante. No entanto, comungo do entendimento da defesa no sentido de que não há prova nos autos da lesão corporal sofrida pela vítima. Perlustrando os autos, verifico que não há laudo pericial, ficha de atendimento ambulatorial, atestado ou relatório médico ou, ainda, qualquer outro documento para fins de comprovação das lesões corporais imputadas ao recorrente e apto à configuração da materialidade do delito previsto no art. 129, caput, do CP. Antes de prosseguir na análise da materialidade delitiva, importa transcrever os relatos feitos em Juízo pela vítima, a fim de corroborar a autoria delitiva do réu: José de Jesus Lima (Vítima): (..) Que em um sábado, já escurecendo, umas 18:30 para 19h, estava com a porta da casa aberta, pois quase sempre deixa aberta; que estava deitado no sofá; que possuía uma amizade grande com o acusado, viviam juntas, amizade grande, desde criança tinha amizade; que neste sábado ele chegou de moto, encostou a moto na parede; que sempre que eles se viam o acusado dizia "coroa" e ele respondia "diga aí bicho doido"; que no dia o acusado falou "é Wellington", então ele mandou ele entrar; que estava deitado, o acusado entrou com uma bolsa de verdura, que vinha de Glória, pois ele negocia com amendoim lá, e um litro de Vodka, cheio; que mandou ele sentar em uma cadeira branca e ele sentou e ficou com umas ideias que saiu de Glória, estava muito doido e queria fazer uma presepada e logo cedo iria para casa e se os pais enjoassem, ele iria atear fogo na casa; que então disse "ôh bicho doido, não faça isso não, você é doido é, atear fogo na casa de seu pai"; que o outro amigo seu ia chegando e entrou para dentro, que o apelido é boneca; que na hora que o acusado disse que tocava fogo ele falou "rapaz, se tu tem coragem de atear fogo na casa de teu pai, então é melhor tu ir embora Wellington, se não tu pode atear na minha"; que então o acusado disse "e por seu desaforo eu não vou embora"; que então seu amigo disse "oxente, vai desconsiderar o coroa, vai embora"; que o acusado colocou a mão no peito do cara e mandou o cara ficar quieto no pé da parede e pegou o litro e levantou; Na hora que levantou, eu levantei do sofá, tinha um facão lá e eu peguei o facão e disse que era melhor ele ir embora, foi quando ele largou o litro em minha testa, eu botei a cadeira e o litro quebrou na cadeira e quando quebrou na cadeira eu fiquei quase cego, meu amigo não se mexeu e ele saiu para fora; que na frente havia umas pedras e ele pegou as pedras e jogou, quebrou sua porta toda, não pegou nele porque não saiu para fora, só saiu depois que as pedras acabaram; que os vizinhos da frente tentaram ligar para a polícia, mas ninguém atendeu; que saiu para fora com uma enxada, mas ele (o acusado) foi para cima dele e lhe derrubou, mas conseguiu escapar e chamou seu amigo, que conseguiu pegar o acusado; Que disse ao seu amigo que o melhor era amarrar o acusado e chamar a polícia, mas ele disse que iria levar o acusado e iria dar tudo certo; que seu amigo levou o acusado até uma esquina de João gaia e depois foi buscar a moto dele e na hora, estava de costas e no mesmo instante os vizinhos falaram "olhe ele, ele vai lhe matar" e quando virou, ele já estava com uma pedra e bateu nele e lhe derrubou e foi pra cima dele, depois o seu amigo veio e pegou o acusado; que depois que se levantou e ia indo para casa, ele foi de novo para lhe pegar; que ia descendo o seu filho e outros meninos, porque seu amigo foi avisar e quando o acusado viu eles, saiu correndo, empurrou a moto, funcionou a moto e desceu; que uns 10 min depois o telefone do seu amigo tocou e falaram "boneca, ele tocou fogo em sua casa"; que os meninos ligaram dizendo que o acusado colocou fogo na casa de seu amigo e depois os policiais chegaram; que nunca discutiu com o acusado; que antes dele começar a lhe agredir, nunca tinha tido outra briga, só começou depois que ele pediu para o acusado sair de sua casa; que o acusado jogou a garrafa e atingiu na sua testa; que não tentou agredir o acusado, apenas saiu com a enxada, mas o acusado lhe jogou duas pedras; que saiu com a enxada depois que o acusado já havia quebrado a porta e jogado a garrafa; que não tinha mostrado a enxada antes; que não foi para hospital, nem médico; que não chegou a tirar sangue; que não ficou com marcas ou hematomas; que destruiu a porta, a caixa de som, dois celulares um toca CD; que o acusado não lhe procurou para reembolsar as coisas destruídas; que não sabe quem machucou o Wellington e não sabe se ele foi para o hospital (..) Ademais, quanto à materialidade, tem-se que, efetivamente o acusado agrediu fisicamente a vítima, entretanto, não ficou devidamente comprovado que estas agressões causaram-lhe lesões. Destarte, necessária se torna a desclassificação do delito de lesão corporal para a contravenção de vias de fato, prevista no art. 21, do Decreto-Lei nº 3.688/1941. Saliente-se que em seu depoimento, a vítima afirmou não ter ficado com marcas ou hematomas, confirmando não ter comparecido ao médico ou hospital, justificando a inexistência de laudo pericial, ficha de atendimento ambulatorial ou qualquer atestado ou relatório médico que possibilitasse a configuração do delito de lesão corporal. .. Em tempo, cumpre-me asseverar que o instituto da emendatio libelli possibilita ao Magistrado adequar a capitulação do tipo contida na Denúncia à definição jurídica que lhe corresponde, desde que as alterações não afetem a descrição dos fatos em si, assim, prevê o art. 383, do Código de Processo Penal. Tal instituto se configura na adequação típica do fato narrado na Denúncia e efetivamente provado durante a instrução processual, de sorte que, permanecendo a mesma definição fática, contra a qual se defendeu o Réu, nos estritos preceitos dos princípios do contraditório e da ampla defesa, é plenamente possível a adoção dessa providência no segundo grau de jurisdição. Logo, impõe-se a condenação do acusado, desta feita, nas penas do art. 21, do Decreto-Lei nº 3.688/1941, nos termos da emendatio libelli ora realizada. Desse modo, acolho o Apelo neste ponto e reformo a sentença, desclassificando a conduta do Réu para a prática de contravenção penal de vias de fato (art. 21, do Decreto-Lei nº 3.688/1941), consoante acima explicitado. Inicialmente, quanto ao crime de dano, verifica-se que, nas razões do recurso especial, o Ministério Público estadual não impugnou o fundamento que amparou a conclusão do Tribunal de origem a respeito da ausência de demonstração da materialidade, qual seja, o fato de que "não foi exarado nenhum ato do Juízo de origem à Autoridade Policial para que fosse promovida a realização da perícia técnica, nem mesmo o órgão acusatório fiscalizou tal omissão", de forma que, "nos presentes autos, não há qualquer justificativa idônea para a não realização do exame pericial, permanecendo a regra disposta no art. 158 do CPP, de imprescindibilidade do laudo pericial para a comprovação da materialidade delitiva" (e-STJ fl. 519). Nesse contexto, diante da deficiência na fundamentação do recurso especial, vislumbra-se a incidência, por analogia, dos óbices das Súmulas n. 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. DISPOSITIVO SEM FORÇA NORMATIVA PARA DESCONSTITUIR O ACÓRDÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. CONFISSÃO QUALIFICADA. NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. A ausência de impugnação nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão estadual, atrai a aplicação da Súmula n. 283 do STF. .. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.916.058/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO OFICIAL MEDIANTE FRAUDE. ARTIGO 19, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. ART. 1º, § 3º, INCISO IV, DA LEI COMPLEMENTAR N. 101/2005. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 283/STF. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 4. No que diz respeito, à alegada ofensa ao art. 71 do CP, ao argumento de que os processos deveriam ter sido reunidos, em razão da configuração de continuidade delitiva, verifica-se que não é possível conhecer da alegação do recorrente, uma vez que subsistem fundamentos autônomos inatacados, consistentes no fato de não haver conexão instrumental entre os processos bem como na possibilidade de reconhecimento da continuidade pelo Juízo das Execuções. Nesse contexto, não tendo o recorrente impugnado o fato de não haver conexão instrumental entre os processos nem a possibilidade de reconhecimento da continuidade pelo Juízo das Execuções, fundamentos suficientes à manutenção do acórdão recorrido, tem-se que o recurso atrai, por analogia, a incidência do enunciado n. 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. .. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.879.331/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021.) No que tange ao delito previsto no art. 129, caput, e no art. 163, parágrafo único, inciso I, do Código Penal, o órgão julgador fundamentou devidamente, com base nos elementos de informação concretos dos autos, o seu entendimento de que a conduta deve ser desclassificada para a contravenção de vias de fato, pois "efetivamente o acusado agrediu fisicamente a vítima, entretanto, não ficou devidamente comprovado que estas agressões causaram-lhe lesões" e, "em seu depoimento, a vítima afirmou não ter ficado com marcas ou hematomas, confirmando não ter comparecido ao médico ou hospital, justificando a inexistência de laudo pericial, ficha de atendimento ambulatorial ou qualquer atestado ou relatório médico que possibilitasse a configuração do delito de lesão corporal" (e-STJ fl. 523). Portanto, não seria possível a inversão das premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido para se averiguar a tese ministerial de que foi comprovada a consumação do crime de lesão corporal leve, uma vez que, na via do recurso especial, não é autorizado o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, conforme estabelece a Súmula n. 7/STJ. A respeito da incidência do referido óbice, mutatis mutandis: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 28 PARA O ART. 33, AMBOS DA LEI DE DROGAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese na qual o Tribunal a quo desclassificou a conduta imputada ao recorrente - art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - para aquela prevista no art. 28 da mesma Lei, sob o fundamento de que não foram produzidos elementos de convicção suficientes para se concluir que o recorrido estava traficando, notadamente porque foi apreendida ínfima quantidade de droga - 18,74 gramas de maconha -, compatível com o consumo pessoal. 2. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de restabelecer a sentença do magistrado de primeiro grau de jurisdição que condenou o acusado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, demandaria nova análise do acervo fático e probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.387.454/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 28 E 33 DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE TRÁFICO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo o Tribunal a quo concluído que as provas são frágeis para condenação pelo crime de tráfico de drogas, entender de forma diversa, demandaria o reexame aprofundado das provas e fatos constantes dos autos, o que é inviável em recurso especial, ante a vedação do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 695.931/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 30/9/2016.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA