HC 988623 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MOISES SALVINO DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. O paciente foi condenado como incurso no art. 129, § 9º, na forma do art. 69, do Código Penal, a 1 ano, 9 meses e 11 dias de detenção, em regime inicial semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi provido em parte a fim de readequar a reprimenda ao patamar de 9 meses e 10 dias de detenção, em regime semiaberto, mantendo-se, no mais, a sentença, com a seguinte ementa (fls. 21-22): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E LESÃO CORPORAL. OFENSA CONTRA EX-COMPANHEIRA E FILHO. VERSÃO DAS VÍTIMAS CONGRUENTES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALOR PROBATÓRIO REFORÇADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. READEQUAÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Apelação defensiva contra sentença que condenou o apelante à pena de 01 (um) ano e 11 (onze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática de lesão corporal contra sua ex-companheira e filho, em contexto de violência doméstica. A defesa busca a absolvição, alegando fragilidade probatória, ou a readequação das penas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões centrais em discussão: (i) verificar se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação; (ii) analisar se a pena aplicada na sentença de primeiro grau está adequada, especialmente quanto à dosimetria e à aplicação de agravantes e atenuantes. III. RAZÕES DE DECIDIR A palavra da vítima, especialmente em crimes de violência doméstica, carrega valor predominante, especialmente quando corroborada por outros elementos, como laudos periciais e depoimentos de testemunhas. No caso concreto, os relatos das vítimas, coerentes e consistentes com as demais provas, justificam a condenação. A confissão parcial do réu reforça e empresta coerência às provas trazidas ao processo. Quanto à dosimetria, a readequação se impõe. As basilares devem ser exasperadas em virtude do instrumento empregado garfo , as consequências do crime e a tenra idade da vítima. Ademais, a utilização de arma perfurante, a aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal, em conjunto com a Lei Maria da Penha, é cabível, conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 1197). IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para readequar a pena. Neste writ, sustenta a defesa, em síntese, ilegalidades nas primeira e segunda fases da dosimetria e, além disso, na eleição do regime prisional semiaberto, ao argumento de que a reincidência foi utilizada indevidamente nas duas fases da dosimetria, bem como para impor regime prisional mais severo, o que constitui bis in idem. Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena aplicada, bem como a imposição do regime aberto para início de cumprimento de pena ou, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A liminar foi indeferida e as informações prestadas, manifestando-se o Ministério Público Federal nesses termos (fl. 95): Habeas corpus. Violência doméstica. Condenação. Impetração posterior ao agravo em recurso especial. Princípio da unirrecorribilidade. Dosimetria. Inviável na via do writ. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. Decido. A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, LXVII, que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". No que se refere ao reexame da dosimetria, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 27-31): .. Passo a analisar as penas. Anoto que a pena cominada para o crime, à época dos fatos, era de 03 (três) meses a 03 (três) anos de detenção, conforme a redação dada pela Lei 11.340/06. Portanto, a fixação das penas deve observar necessariamente os intervalos previstos à época, por força do princípio da irretroatividade da lei penal. Quanto ao cálculo das penas-base, na ausência de diretriz expressa do legislador, a jurisprudência e a doutrina consolidaram o critério de incremento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima como padrão para a individualização das reprimendas. Faço uma ressalva: tratando-se de patamares meramente orientadores, que visam garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade das calibrações de sanções, cabe ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade devidamente fundamentada, adotar fração diversa, apenas quando as peculiaridades do caso concreto e o maior desvalor da conduta do réu o recomendem. .. In casu, o crime praticado pelo acusado enseja juízo de reprovabilidade sobejante, além daquele já insito à própria tipificação penal da conduta. M. S. S. valeu-se de um garfo para praticar a investida, um instrumento perfurante que lhe conferiu inegável "vantagem" na refrega. A utilização do garfo denota menoscabo à integridade das vítimas, bem como implica na assunção de um maior risco de todo presumível de causar-lhes lesões mais prejudiciais e severas. Além disso, as lesões praticadas contra cada uma das vítimas ensejam juízo sobejante de reprovabilidade jurídico-penal, tendo em vista, no caso da lesão contra M. A., o fato de a vítima ter ficado com o movimento dos dedos comprometido após os fatos. Já no caso da lesão contra M. G., a tenra idade da vítima à época dos fatos denota a covardia da investida. .. Destarte, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais negativas, as basilares devem ser exasperadas em 1/3 (um terço), partindo, pois, de 04 (quatro) meses de detenção para cada uma das lesões praticadas. Na segunda etapa, de maneira acertada, reconheceu-se a agravante da reincidência. Além disso, em relação à lesão praticada contra a vítima M. A., o meritíssimo juiz sentenciante aplicou a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f" do Código Penal. Deveras, a aplicação de sobredita agravante ao caso não configura bis in idem, consoante precedente recentemente fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 1197: .. Também com relação à lesão perpetrada conta a vítima M. A., o magistrado em primeiro grau reconheceu a atenuante da confissão espontânea, visto que o réu apresentou, no entender do juiz sentenciante, espécie de confissão qualificada e parcial sobre os fatos. Discricionariedade que não comporta revisão, pena de incorrência em reformatio in pejus. Destarte, com relação ao crime praticado contra a vítima M. A., ficam compensadas a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f" do Código Penal e a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Prevalece, contudo, a agravante da reincidência, a credenciar o aumento de ambos os crimes em fração de 1/6 (um sexto). As intermediárias atingem, assim, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de detenção. Patamares em que se estabilizam, à mingua de ulteriores fatores de modificação. Diante do concurso material de crimes, as penas devem ser somadas. Assim, chega-se à pena definitiva de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção. E como bem pontuado na r. sentença monocrática, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o semiaberto, em virtude da reincidência e das circunstâncias judiciais negativas cotejadas na primeira etapa da matemática penal. Pelos mesmos fundamentos, inviável a concessão de sursis ou a substituição por pena alternativa. .. Como visto, o Tribunal do Estado entendeu não estar configurado o alegado bis in idem na incidência da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e, outrossim, da reincidência, entendimento esse que se coaduna com a jurisprudência desta egrégia Corte. "A aplicação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, não configura bis in idem com a Lei Maria da Penha, pois representa um fator de recrudescimento da pena fundamentado na maior reprovabilidade da conduta em relações domésticas." (AgRg no AREsp n. 2.463.776/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025). Noutra vertente, " n ão há bis in idem na consideração da reincidência para agravar a pena e para fixar o regime prisional, pois decorre de disposição legal expressa nos artigos 33, § 2º, 59, 61, I, e 68 do Código Penal." (AgRg no AREsp n. 2.749.955/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024). Por fim, " a pesar de a pena privativa de liberdade do paciente haver sido fixada em 11 meses e 3 dias de reclusão, o regime inicial semiaberto foi estabelecido em virtude da múltipla reincidência, aliado à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - maus antecedentes e culpabilidade -, o que determinou a fixação do regime mais gravoso, independente do período de prisão cautelar já cumprido, cabendo agora, ao Juízo das Execuções Penais, avaliar se o paciente preenche os requisitos para a progressão de seu regime prisional. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, II e III, do Código Penal." (AgRg no HC n. 645.530/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021). Diante do exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA