HC 932548 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JONAS CARLOS DE SOUSA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (Apelação Criminal n. 5561788-76.2021.8.09.0011). Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, em razão da suposta prática do delito previsto no art. 129, §13, do Código Penal. A apelação criminal interposta pela defesa teve o provimento negado pelo Tribunal. No presente writ, a defesa sustenta a necessidade de desclassificação da conduta do paciente para a contravenção de vias de fato, na medida em que a violência não decorreu por razões da condição do sexo feminino. Alega, ainda, que há flagrante ilegalidade na aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "h", última parte (mulher grávida), do Código Penal, uma vez que não há comprovação de que a ofendida estivesse grávida. Outrossim, menciona a ocorrência de flagrante ilegalidade decorrente do indeferimento da suspensão condicional da pena. Requer, em sede liminar, sejam suspensos os efeitos do acórdão até o julgamento do mérito deste writ. No mérito, pugna para (fl. 18): "d.l) reconhecer que a violência não decorreu por razões da condição do sexo feminino e desclassificar a conduta para vias de fato (art. 21 do Decreto-Lei nº 3.688/41); d.2) afastar a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II alínea "h", por ausência de comprovação de que a ofendida estivesse grávida, sequer ela informou isso, trata-se de presunção de uma testemunha - funcionária do motel que não conhece a vítima, apenas presenciou o ocorrido; d.3) deferir o sursis penal, vez que satisfeitos todos os requisitos (art. 77, do CP) e se trata de direito subjetivo do paciente, cabendo e ele, se for o caso, recusar o sursis na audiência admonitória (a pena é considerável: 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção - é possível que o processado tenha interesse no sursis)." Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 560/562. Informações prestadas às fls. 569/572 e 578/582. Parecer ministerial de fls. 584/586 pelo não conhecimento da impetração. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris: " .. Desse modo, confirma-se a sentença condenatória em desfavor do processado, por violação do art. 129, § 13, do Código Penal, c/c a Lei nº 11.340/06, pois assentada em auto de prisão em flagrante, exame médico de corpo de delito e provas testemunhais. Todos os elementos probatórios produzidos, durante a instrução processual, apontam para a certeza da agressão física que lesionou a vítima. Desta forma, ausente circunstância que exclua a ilicitude dos fatos, devidamente comprovados, afasta-se a possibilidade de aplicação do princípio do in dubio pro reo à hipótese. Na mesma linha, não prospera o pleito desclassificatório para a contravenção penal de vias de fato, prevista no art. 21, da Lei nº 3.688/41, porquanto esta se caracteriza pela ausência de vestígios ou marcas da agressão, indo em desconformidade com as equimoses e escoriações atestadas no laudo de corpo de delito. Configura o crime do art. 129, § 13, do Código Penal, c/c a Lei nº 11.340/06, o comportamento do processado que emprega violência contra a companheira, ofendendo-lhe a integridade física, não se cogitando da solução desclassificatória para a contravenção penal de vias de fato, art. 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41, que reclama, para a sua caracterização, a ausência de danos corporais. .. Por fim, passo à análise do tratamento punitivo. A pena base, fixada no mínimo legal, 01 (um) ano de reclusão, não merece ajuste, assim como o aumento de 1/6 em razão da agravante prevista no art. 61, inciso II alínea "h", última parte (mulher grávida), do Código Penal, obtendo-se a pena definitiva de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção. Mantida a agravante de lesão contra gestante, diante do contexto probatório dos autos. Fixado na sentença o regime de cumprimento da pena no aberto, bem como não substituição da pena por restritivas de direitos por não preencher os requisitos do art. 44 do referido Estatuto Repressor. Neste aspecto mantido o comando da sentença. Quanto a aplicação do Sursis, entendo que a fundamentação da juíza de primeiro grau encontra-se mais adequada ao caso, uma vez que a pena de 1 ano e 2 meses em regime aberto é mais benéfica do que a suspensão da execução da pena pelo período de 2 (dois) anos, mesmo com a obrigação de participação no Programa de Relacionamento Familiar, pelo prazo de 3 (três) meses, a ser cumprido perante o Setor Interdisciplinar Penal. Neste sentido, mantenho a sentença. Diante do exposto, acolhendo parcialmente o pronunciamento ministerial, CONHEÇO do apelo e NEGO-LHE provimento." (fls.471/473). De início, inviável o acolhimento da alegação relativa à desclassificação da conduta do paciente para a contravenção de vias de fato, na medida em que a modificação da conclusão dada pelo TJGO demanda reexame de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus, caracterizada por rito célere e que não admite dilação probatória. De mais a mais, da leitura do aresto combatido, verifico que a Corte estadual não analisou a tese ora trazida no presente mandamus relativa ao afastamento da agravante por ausência de comprovação do estado de gravidez. Não havendo o debate pela instância ordinária da matéria ora trazida, incabível a este Tribunal Superior pronunciar-se a respeito nesta oportunidade. Noutro lado, merece reparos o aresto combatido ao deixar de aplicar o art. 77 do Código Penal sob o fundamento de que a suspensão condicional da pena seria mais prejudicial ao paciente do que o seu cumprimento efetivo. Com efeito, o cumprimento da pena privativa (1 ano e 2 meses de reclusão) ou das condições do sursis da pena depende de escolha exclusiva do réu. Considerando tratar-se de benefício a que faz jus, cabe tão só ao paciente - se entender que o benefício do sursis é mais grave do que o desconto da sanção corporal a ele imposta - recusar tal benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado do decreto condenatório. Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA NO CONTEXTO DOMÉSTICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS SUFICIENTES. PALAVRAS DA VÍTIMA E RECONHECIMENTO DO PRÓPRIO AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO SEM REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. REVOGAÇÃO DO SURSIS. INSTITUTO FACULTATIVO. NÃO REGISTRADA DE RECUSA NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESSA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE A DECISÃO RECORRIDA E OS ACÓRDÃOS PARADIGMAS. 1. Com efeito, uma vez que a condenação do agravante não se baseou apenas nas palavras da ofendida, mas também foi ancorada nas declarações judiciais do réu, momento no qual este confirmou ter ameaçado a vítima de morte, modificar-se tal entendimento esbarraria necessariamente no revolvimento de fatos e provas, providência inadequada na via do apelo nobre, conforme dicção da Súmula 7/STJ. 2. No que tange ao instituto do sursis penal, o qual não poderia ser mais gravoso que a própria pena imposta, o entendimento do Tribunal local encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, uma vez que na eventualidade do apenado compreender que o sursis ofertado é mais gravoso que a pena propriamente imposta, deve recusar a benesse em audiência admonitória, a ser designada após o trânsito em julgado da ação penal, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Assim, incidente o óbice da Súmula 83/STJ. 3. Em relação à divergência jurisprudencial, verifica-se que não se realizou o devido cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os acórdãos apontados como paradigma , contrariando os artigos 255, § 1º, do RISTJ e 1.029, § 1º, do CPC. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 2.407.999/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 11/3/2024.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SURSIS CONCEDIDO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ACEITAÇÃO DO BENEFÍCIO QUE É DE DECISÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O sursis é instituto de política criminal, que permite ao condenado cumprir a pena que lhe fora imposta de forma menos gravosa, somente se assim o desejar, ou seja, caso a Defesa técnica considere desproporcional a condição imposta pelo Juiz singular, poderá instruir seu assistido a não aceitar o aludido benefício, cumprindo regularmente a pena privativa de liberdade a ele imposta. 2. Assim, não há que se falar em reformatio in pejus, porquanto a aceitação do benefício é de decisão do réu. O sursis é apenas mais uma opção apresentada ao réu para o cumprimento de sua reprimenda e, diante de seu caráter facultativo, não lhe gera prejuízo. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.101.733/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, com fundamento no art. 34, c/c art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo a ordem de ofício para deferir a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código Penal, determinando ao Juízo de origem que estabeleça as condições a serem cumpridas, se aceitas em audiência admonitória. Publique-se. Intimem-se. EMENTA