AREsp 2431390 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de TIAGO DE VITA OLIVEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1526491-67.2020.8.26.0228. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 129, § 9º do Código Penal - CP (lesão corporal em contexto de violência doméstica), à pena de 3 anos de detenção, em regime inicial aberto (fls. 219/220). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 294). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 306). Em sede de recurso especial (fls. 311/316), a defesa apontou violação aos arts. 3º e 563, ambos do Código de Processo Penal - CPP, porque o Tribunal de Justiça - TJ não reconheceu a nulidade consistente na ausência de oitiva de testemunha arrolada pela parte. Afirmou que a referida testemunha não conseguiu conectar-se à audiência por intermédio da plataforma Teams e, ao invés de ter sido adiado o ato, considerou-se que a testemunha estava ausente. Aduziu a existência de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. Requereu o reconhecimento da nulidade, com a consequente anulação de todos os atos processuais desde o pedido de adiamento da audiência e o retorno dos autos à origem. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 322/329). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal - STF; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 332/333). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 336/344). Contraminuta do Ministério Público (fls. 348/351). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 365/368). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a presente controvérsia recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO rechaçou a nulidade arguida pela defesa, nos seguintes termos do voto do relator: "2. A preliminar invocada não merece guarida. Assim sucederam os fatos:- - na audiência de instrução, debates e julgamento realizada aos 09 de fevereiro de 2022 estavam presentes o réu Tiago, as testemunhas de acusação Wagner Henrique Gonçalves e Nádia Areda Nunes, bem como as ditas "de Defesa" Carlos Henrique Lino Neves e Alexandre Fantossi. Nessa oportunidade foram ouvidos Wagner Henrique e Nádia. Ausente a vítima Cláudia Luiza Ferreira da Silva (embora devidamente intimada, cf. fls. 160), o digno Magistrado a quo determinou a abertura de vista às partes para que sobre isso se manifestassem (fls. 176); - o Parquet, então, insistiu na oitiva de Cláudia Luiza (fls. 176); - a d. Defesa, por sua vez, perseverou no intento de ouvir "Carlos e Alexandre, sendo que este último comparecerá independentemente de intimação" (fls. 176); - o preclaro sentenciante designou "audiência em continuação" para o dia 30 de março de 2022, e determinou a intimação da "vítima. A testemunha de defesa A. F. comparecerá independentemente de intimação, sob pena de preclusão" (fls. 176); - na audiência realizada aos 30 de março de 2022 estavam presentes Tiago e a testemunha Carlos Henrique. Ausentes Cláudia Luiza (apesar de intimada, cf. fls. 185) e a testemunha Alexandre (fls. 190); - o representante do Ministério Público novamente insistiu na oitiva da ofendida, requerendo sua condução coercitiva sem prévia intimação (fls. 190); - a d. Defesa persistiu "na oitiva das testemunhas de defesa, as quais comparecerão independentemente de intimação" (fls. 190); - o emérito Juiz a quo designou, dessa forma, "audiência em continuação" para o dia 24 de maio de 2022, assim consignando: "Defiro os pedidos das partes. Designo audiência em continuação, a ser realizada na MODALIDADE HÍBRIDA, para o dia 24 de maio de 2022, às 16:30 horas. Conduza-se coercitivamente a vítima, sem prévia intimação. As testemunhas de defesa Alexandre e Carlos comparecerão independentemente de intimação, sob pena de preclusão. Providencie-se o necessário. Saem os presentes intimados" (fls. 190); - na audiência realizada aos 24 de maio de 2022 compareceram Cláudia Luiza, a testemunha Alexandre e o indigitado. Ausente a testemunha Carlos Henrique. Nessa ocasião "o réu se ausentou da sala e a vítima foi inquirida pelo sistema audiovisual. Após, com a presença do réu, foi(ram) colhido(s) pelo sistema audiovisual o(s) depoimento(s) da testemunha defesa Alexandre. Após, a Defesa e a representante do Ministério Público apresentaram suas manifestações quanto à ausência da testemunha de defesa Carlos em forma oral, bem como foi declarada preclusa a prova pelo MM. Juiz nos termos deliberados oralmente, sendo todos gravados pelo sistema audiovisual" (fls. 216). Destarte, "não assiste razão à defesa quanto à tese de cerceamento de defesa pela ausência de oitiva da testemunha Carlos. Pontuo que no termo de audiência de fls. 190/191, restou estabelecido, no item "4", que as testemunhas de defesa Carlos e Alexandre comparecerão independentemente de intimação, sob pena de preclusão. Nesses termos, a ausência da testemunha na referida data não ocasiona qualquer nulidade, eis que restou preclusa a produção da referida prova. Nada obstante, não há qualquer indicativo de que tal testemunha tenha presenciado os fatos, logo, o ato processual não pode ser declarado nulo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief" " (contrarrazões, fls. 254)." (fl. 1234). Dessume-se, do trecho acima transcrito, que o Tribunal de origem afastou a alegação defensiva relativa à ocorrência de nulidade por ausência de adiamento da audiência de instrução. Afirmou o acórdão recorrido que o ato já havia sido adiado por mais de uma vez em razão da ausência da vítima e das testemunhas de defesa. Dessa feita, nova audiência foi designada, com a ressalva de que as testemunhas de defesa compareceriam independentemente de intimação, sob pena de preclusão. Assim, de fato, a parte deveria ter providenciado o comparecimento da testemunha em audiência, adotando as cautelas necessárias para que o acesso ocorresse na forma devida e na data designada. Dessa maneira, forçoso reconhecer-se a preclusão do ato. De mais a mais, o Tribunal asseverou que não haveria existência de prejuízo concreto à defesa, de forma a ser inviável o reconhecimento da alegada nulidade. Isso porque não havia qualquer indicativo de que a testemunha tivesse presenciado os fatos. Com efeito, a defesa não demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo apto a ensejar a nulidade da audiência de instrução ou da oitiva da testemunha, nos termos do art. 563 do CPP e em observância do princípio pas de nullité sans grief. A parte, em recurso especial, apenas aduz, genericamente, que se viu impossibilitada de produzir provas que poderiam conduzir à absolvição do recorrente. Não apontou, pois, qual a efetiva contribuição que a testemunha poderia trazer ao deslinde dos fatos postos a julgamento. Precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO JUIZ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção. Desse modo, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ""a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato", bem como "não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro" (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021". (AgRg no HC n. 212.669/RS, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 5/4/2022). 3. Na mesma linha de intelecção, no julgamento do AgRg nos EDcl no REsp n. 1.975.264/SC, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que " a inquirição das testemunhas diretamente pelo juiz, diante da ausência do membro do Ministério Público em audiência, também só gera nulidade se comprovado o prejuízo". (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.975.264/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022). 4. Na hipótese dos autos, a defesa limita-se a alegar, genericamente, violação do sistema acusatório, dos princípios do contraditório, da imparcialidade e do devido processo legal. Contudo, não há êxito na indicação de eventual prejuízo concreto suportado pela defesa em virtude da ausência do representante do Ministério Público na audiência ou da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas. Do mesmo modo, a defesa não aponta como a eventual repetição do ato processual em questão, com a presença do órgão acusador, poderia beneficiar os pacientes (ora agravantes). Nesse cenário, à míngua da indicação do prejuízo concreto às partes, não há se falar em nulidade. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 906.529/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça - TJ avaliou que a atuação da Juíza Presidente do Plenário do Júri mostrou-se dentro da legalidade, porquanto a sua conduta consistiu em advertir a testemunha acerca do compromisso de dizer a verdade, sob pena de incorrer no crime de falso testemunho, e em indagá-la sobre pontos não esclarecidos, à luz da inquirição realizada pelas partes. 2. Denota-se, do acórdão recorrido, que a testemunha manteve o seu relato, a revelar a inexistência de indução ou modificação de narrativa diante de suposta inquirição enviesada sustentada pela parte. O Tribunal a quo indicou, ademais, que a inquirição complementar da magistrada mostrou-se necessária para esclarecer pontos contraditórios dos depoimentos da própria testemunha nas oportunidades em que foi ouvida, bem como divergências entre o seu relato e as demais provas dos autos. 3. Nessas condições, não se verifica inobservância ao art. 212, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal - CPP, já que foram as partes quem primeiramente formularam perguntas à testemunha, que teriam sido complementadas pela Juíza Presidente, com remissão a depoimentos prestados anteriormente pela referida testemunha, e, igualmente, remetidos pelas partes. 4. Não há como acolher a alegação defensiva de desnecessidade de revolvimento fático-probatório a fim de se concluir de forma diversa do Tribunal a quo. Isso porque este Sodalício deve cingir-se à análise da moldura fática delineada pelo acórdão recorrido, a qual indica que o procedimento de inquirição da testemunha foi regular e sem excessos. Para se admitir como verdadeiros os fatos sustentados pela defesa em recurso especial, far-se-ia necessário, sim, o reexame de matéria fático-probatória. 5. Dessa forma, na hipótese dos autos, mostra-se inviável, nesta instância superior, a revisão dos fatos consistentes no conteúdo da inquirição realizada pela magistrada e das respostas da testemunha, porquanto tal implicaria em desrespeito ao enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Precedentes. 6. Além disso, caberia à parte a demonstração de efetivo e concreto prejuízo, elemento imprescindível para reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563 do CPP. Ressalta-se que, a condenação, por si só, não é geradora de prejuízo, cabendo ao agente demonstrar que, caso não tivesse ocorrido a nulidade, acarretaria a absolvição criminal ou a desclassificação da conduta, hipótese não ocorrida nos autos. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.369.260/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 25/4/2024.) HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DO FEITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É entendimento consolidado nos tribunais que os prazos indicados na legislação processual penal para a conclusão dos atos processuais não são peremptórios; assim, eventual demora no término da instrução criminal deve ser aferida levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. 2. Fica afastada, por ora, a alegação de excesso de prazo a consubstanciar flagrante ilegalidade que justifique a intervenção desta Corte Superior, uma vez que a instrução processual foi encerrada, as partes ofereceram as alegações finais e os autos estão conclusos para sentença. 3. A inobservância do disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa. São necessárias, para seu reconhecimento, a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que, presente em audiência, o causídico não fez constar da ata a nulidade suscitada. 4. O acórdão impugnado foi claro ao evidenciar que, além de não haver alegado a apontada nulidade, no momento oportuno, a defesa não comprovou a ocorrência de nenhum prejuízo aos réus em virtude da inversão da ordem de questionamentos às testemunhas. 5. Esta Corte Superior tem entendimento de que, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese destes autos. 6. Habeas corpus denegado. (HC n. 460.697/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 8/3/2019.) Portanto, não há ilegalidade a ser sanada no acórdão recorrido. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA