AREsp 1136794 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a decisão de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho de fls. 1.576/1.581. O recurso especial foi interposto por FLÁVIO GILBERTO DORNELES MACHADO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (CF), contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fl. 1.426): APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONVITE. ALEGAÇÃO DE INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO. OFERTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADOS TAMBÉM PELA EMPRESA VENCEDORA. POSSIBILIDADE. 1. A alegação de inexequibilidade da proposta vencedora fo iafastada pela juntada de documentação comprobatória do custo de impressão do jornal. Conduta da Administração Pública que encontra óbice no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, que afasta a possibilidade de previsão de preço mínimo, critérios estatísticos ou faixas de variações das propostas em processo de licitação. Princípio da indisponibilidade do interesse público. Identificação do ilícito pelo Tribunal de Contas do Estado. 2. O art. 3º da Lei n.8.429/92 possibilita a condenação de terceiros pela prática de atos de improbidade administrativa quando deles se beneficiarem. Hipótese em que restou suficientemente demonstrado o conluio entre a empresa vencedora do certame e a Administração Pública Municipal, que a beneficiou durante o procedimento. 3. Comprovado o dolo do apelante que exercia o cargo de Prefeito ao desprezar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, privilegiando a licitante cujos integrantes com ele mantinham vínculos político -partidários e atuaram inclusive em sua Administração. APELOS DESPROVIDOS. No recurso especial interposto, a parte sustenta ofensa aos arts. 10 e 12 da Lei 8.429/1992. Para tanto, alega, em síntese, que " .. os fatos narrados não configuraram, de forma alguma, atos de improbidade administrativa, pois totalmente desprovidos do animus de causar qualquer prejuízo ao erário e, inclusive, NENHUM PREJUÍZO, concreto e restituível foi constatado" (fl. 1.511). A parte adversa não apresentou contrarrazões. O recurso não foi admitido, razão por que foi apresentado agravo em recurso especial. O Ministério Público Federal apresentou manifestação às fls. 1.571/1.574. Às fls. 1.576/1.581 o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de julgar improcedentes os pedidos da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Contra a decisão foi interposto o agravo interno pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ora examinado, no qual alega, em síntese, que há elementos nos autos a amparar a condenação por ato de improbidade administrativa. É o relatório. Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso especial. A questão controvertida se limita à existência ou não de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/1992 (redação anterior à Lei 14.230/2021). Quando da análise da controvérsia acerca da existência de elementos para a condenação por ato de improbidade administrativa, o Tribunal de origem assim se pronunciou (fls. 1.519/1.538): Trata-se de ação civil pública para apuração de atos de improbidade administrativa supostamente praticados no curso da licitação na modalidade Carta Convite n. 08/2010, promovida pelo Município de Cacequi, visando à contratação de empresa para prestação de serviços de publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas, além das publicações obrigatórias do Poder Executivo Municipal. Sagrou-se vencedora no certame a empresa Zuleica Menezes de Macedo - ME, de nome fantasia Folha Três Rios, a qual ofertou o preço de R$3,39cm/col. Irresignada, a empresa Lizete Teresinha da Rosa Balverdú (Gazeta dos Pampas), que havia oferecido o valor de R$1,70cm/col e foi desclassificada ao argumento de que tal preço era vil, prestou declarações ao Ministério Público ensejando a abertura do inquérito civil n.00727.00015/2012, que aparelha o presente feito. .. Ao que consta dos autos, a empresa Lizete Teresinha da Rosa Balverdú (Gazeta dos Pampas) foi desclassificada ao argumento de que sua proposta seria inexequível .. . .. No caso concreto, em que pese o reduzido valor apresentado, a empresa desclassificada demonstrou que o custo para a impressão do jornal era de apenas R$0,14 por cm/col, conforme documento de fl.607. Assim, demonstrou a exequibilidade de sua proposta, na medida em que comprovou que o custo de impressão do centímetro da coluna em seu jornal equivalia a menos de 10% do preço apresentado em sua proposta na licitação. Outrossim, os demais custos da empresa - água, luz, salários dos funcionários - já são suportados semanalmente pela empresa licitante, pois são inerentes à própria veiculação do jornal. Demonstrada a exequibilidade da proposta pelo jornal Gazeta dos Pampas, impunha-se sua consagração como vencedora do certame, pois o único critério estabelecido pela Administração Pública em seu "Edital de Convite" (fls. 526/533), conforme item 3, IV, alíneas "a" e "b", era o menor preço. Entendimento diverso implica em ofensa ao Princípio da Vinculação ao Edital, que tem verdadeira força de lei entre as partes. .. Tampouco se presta para embasar a decisão de desclassificação da proposta a pesquisa de preços realizada antes da abertura do certame, tendo em vista que o valor cobrado para efetivação de uma publicação avulsa não é o mesmo praticado em um contrato de longa duração, como aquele celebrado com o Município. Ademais, o Município não pode estipular preço mínimo para as propostas, assim como não pode, baseando-se em pesquisa de preços, estabelecer faixa de variação de preços aceitável no certame. .. Quanto aos documentos de fls. 32/62, em que pese anteriores à vigência do contrato, demonstram a falta de lisura da empresa vencedora do certame, ao realizar publicações do Município em tamanhos absurdamente maiores do que o necessário, gerando custos desnecessários à Administração Pública. Tais documentos, somados ao fato de que muitos dos colaboradores da Folha Três Rios são, também, vinculados à Prefeitura Municipal, são indícios suficientes de que houve direcionamento da licitação para privilegiar a empresa Zuleica Menezes de Macedo - ME, o que configura ato de improbidade administrativa. A participação do réu Flávio Gilberto Dorneles Machado, Prefeito à época dos fatos, restou plenamente evidenciada. O seu Vice -Prefeito, o Procurador Jurídico, o Secretário de Administração e o Assessor de Imprensa participavam como colunistas do Jornal ou locutores da Rádio Três Rios, integrante do mesmo grupo empresarial. Além disso, aquele que viria a ser seu Secretário de Administração, Jefté Jantke era filho da dona do Jornal vencedor da licitação. Não se pode deixar de mencionar que o Tribunal de Contas glosou a despesa relativa à Licitação, identificando também o cometimento do ato ilícito, conforme o voto de fls. 447/452 .. .. Assim, evidentes, tanto o cometimento do ato de improbidade administrativa, com o dolo específico da conduta, como também restou evidenciado o dano ao erário. .. E, ainda que se considerasse que o preço oferecido pela empresa Gazeta dos Pampas era demasiadamente reduzido, diante da comprovação do custo da impressão e da imensa disparidade entre as propostas, a decisão mais acertada do réu seria anular o certame, jamais eleger de pronto a empresa titulada por pessoas a ele vinculadas .. .. Todas as demais considerações tecidas pelo apelante, envolvendo diferenças político -partidárias existentes entre as partes, não afastam o fato objetivamente verificado e comprovado no presente feito: foi realizada uma licitação cujo critério objetivo era o menor preço, e tal critério foi desprezado injustificadamente, mesmo após a comprovação da exequibilidade da proposta, o que gerou prejuízo ao erário e, consequentemente, importa em ato de improbidade administrativa pelo então Prefeito Municipal (destaques ausentes no original). O Tribunal de origem reconheceu que houve a comprovação do elemento subjetivo doloso, bem como a existência de dano ao erário aptos a ensejar a condenação por improbidade administrativa. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido, cito os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. MULTA CIVIL E RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO AMBIENTAL. MESMA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Considera-se deficiente a fundamentação do recurso especial em que se aponta, genericamente, ofensa ao art. 535 do CPC/1973 sem a indicação clara e precisa do vício contido no acórdão recorrido, de modo a atrair a aplicação da Súmula 284 do STF. 3. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a falta de indicação, clara e precisa, do dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial implica deficiência na fundamentação do recurso especial. 4. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). 5. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento dos recorrentes nos atos de improbidade administrativa (arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. Diversamente do consignado na decisão recorrida, a Corte de origem ressalvou expressamente que o ressarcimento ao erário não se confunde com a multa ali imposta, havendo, na verdade, a utilização da mesma base de cálculo, prática que conta com o beneplácito da jurisprudência da Primeira Turma - REsp 1445348/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/05/2016. 7. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no REsp n. 1.367.493/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 26/10/2020.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOSIMETRIA DA PENA. ACÓRDÃO ARRIMADO NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na qual se apontou ilícitos praticados contra a Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), como uso indevido de cartão corporativo e descumprimento do regime de dedicação exclusiva. AGRAVO DE L.A.C.V E R.S. E AGRAVO DE S.T. 2. O Tribunal de origem concluiu que os corréus causaram dano ao Erário, na forma do art. 10 da Lei 8.429/1992, porquanto "possibilitaram que o reitor se enriquecesse ilicitamente mediante a percepção de diárias para viagens ao exterior, o pagamento indevido de despesas com instrumento público (CPGF), bem como o custeio das passagens aéreas, inclusive algumas de categoria superior ao permitido para o cargo do reitor, não obstante a evidente ausência de interesse da UNIFESP" (fl. 8.191, e-STJ). 3. Em relação ao elemento subjetivo, consignou-se no aresto: "Os elementos coligidos comprovam manifestas ações e omissões inescusáveis dos servidores da UNIFESP em relação aos procedimentos administrativos atinentes às viagens do reitor, as quais são incompatíveis com a noção de boa-fé. Sobressai o descuido especial dos réus no trato da coisa pública .. Outrossim, necessárias as atuações dos corréu para a conclusão do processo por meio da prestação de contas, análise e aprovação. Também favoreceu o reitor a ausência de providências dos ordenadores de despesas nos casos em que ele não as apresentou" (fl. 8.179, e-STJ). 4. No que se refere às sanções impostas, assim decidiu o Juízo a quo: "No tocante aos corréus .. , considere-se a conduta culposa deles, os quais devem responder nessa modalidade, a resultar em dosimetria mais branda em relação ao reitor, de maneira que não se impõe a condenação da perda da função pública" (fl. 8.219, e-STJ). 5. A modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à presença do elemento subjetivo dos agravantes demanda induvidosamente o reexame do material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial. Da mesma forma, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em Ação de Improbidade Administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se da leitura do acórdão recorrido exsurgir a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.585.186/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18.11.2020; AgInt no REsp 1.857.348/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18.11.2020; AgInt no REsp 1.869.393/SE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19.11.2020. .. 13. Agravo de U.F.N. conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente com relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, e, nessa parte, negar-lhe provimento. Agravos de L.A.C.V., R.S. e S.T. conhecidos para não conhecer dos Recursos Especiais. (AREsp n. 1.766.658/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 5/11/2021.) É deficiente o capítulo do recurso especial em que é alegada a ofensa ao art. 12 da Lei 8.429/1992 de forma genérica, sem a indicação específica dos aspectos relativos às sanções aplicadas sobre os quais há necessidade de manifestação do Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza a compreensão da controvérsia. Incide no caso em questão, assim, o óbice previsto na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF), por analogia, cujo enunciado estabelece que: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 1.576/1.581 e conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA