REsp 2145948 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO contra acórdão do TRF-5ª assim ementado (e-STJ fls. 2703/2705): ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PNATE. FNDE. TRANSPORTE ESCOLAR. CONTRATAÇÃO DIRETA. SIMULACRO DE LICITAÇÃO. ATOS ÍMPROBOS. ASSESSORIA TÉCNICA. TRÂNSITO EM JULGADO EM RELAÇÃO A TRÊS RÉUS. MANUTENÇÃO DAS PENAS. PROVIMENTO AO RECURSO DE UM DOS RÉUS. APELO DO MPF E DO FNDE IMPROVIDO. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA. 1. Cuida-se de apelações interpostas por SEVERINO NICOLAU LOURENÇO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e FNDE, contra sentença que julgou parcialmente procedente a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, condenando os acusados pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos incisos I e VIII do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, às seguintes sanções do art. 12, II da referida Lei: 1) ONILDO CÂMARA FILHO e OSCAR CÂMARA NETO: a) suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; 2) LUIZ AUGUSTO DANTAS DE SOUZA e SEVERINO NICOLAU LOURENÇO:a) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; b)proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 2. Na inicial, segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: a) ONILDO CÂMARA FILHO, na qualidade de prefeito do Município de Araçagi/PB, arquitetou, montou e simulou a elaboração de atos do processo licitatório Tomada de Preços n.º 002/2009, com fins de conferir ares de legalidade à dispensa de licitação para contratação irregular de transporte escolar com recursos PNATE; b)OSCAR CÂMARA NETO, então Secretário de Administração e irmão do ex-prefeito de Araçagi/PB, assinou a solicitação de abertura do procedimento licitatório (fl. 624, Anexo I - Volume IV), bem como a declaração de disponibilidade orçamentária (fl.628, Anexo I - Volume IV), rubricando todos os contratos firmados com os beneficiários da Tomada de Preços n.º 002/2009; c) LUIZ AUGUSTO DANTAS DE SOUZA, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, concorreu para a prática dos atos de improbidade ao emprestar seu nome para a consumação da fraude ao: a) empreender todos os atos necessários à simulação da Tomada de Preços n.º 002/2009;b) concorrer para a prática dos atos de improbidade previstos no art. 10,incisos I e VIII quanto aos dois primeiros acusados, e art. 10, inciso VIII, da Lei n.º 8.429/92, quanto ao último réu; d) SEVERINO NICOLAU LOURENÇO - incluído no feito após o aditamento da inicial - lhe foi imputada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, IV da LIA pelo desempenho da função de assessoramento à Comissão Permanente de Licitação, dirigindo e auxiliando os membros da Comissão com o escopo de possibilitar a simulação do procedimento licitatório. Enquanto isso, as razões recursais do FNDE se resumiram a ratificar o apelo ministerial. 4. Em suas razões de apelação, argumentou o MPF: 1) a ação civil pública imputou aos réus dois atos de improbidade, sendo o primeiro concernente à frustração da licitude da Tomada de Preços002/2009 (art. 10, VIII, da Lei 8.429/92) e o segundo relacionado à ausência de prestação dos serviços (art. 10, I, da Lei 8.429/92), na medida em que,além de não atender às normas financeiras de execução de despesas, havia concomitância na prestação de serviços de transporte escolar, pelos mesmos contratados, mediante o uso do mesmo veículo e em turno idêntico, a mais de um município do estado da Paraíba; 2) quanto aos serviços realizados em concomitância, estes teriam custado R$ 74.679,68, o que consistiria em dano ao erário certo, determinado e específico, devendo ser os réus condenados ao ressarcimento; 3) ainda que se entendesse pela inexistência de dano concreto, não haveria sentido em excluir a sanção de ressarcimento ao erário, tendo em vista que seria compatível com a característica do dano presumido do ato de improbidade do inciso VIII do art. 10, LIA; 3) seria necessária a fixação da pena de multa, que possuiria caráter punitivo do agente ímprobo. Por seu turno, SEVERINO NICOLAU LOURENÇO(único dos réus que apela), em suas razões recursais, preliminarmente, requereu a concessão de justiça gratuita - que não foi analisada pelo juízo singular.Ademais, suscitou cerceamento de defesa, pois o juízo singular indeferiu seu requerimento para oficiar o TCE/PB. No mérito, após arguir a prejudicial de prescrição, alegou: 1) atuava na função exclusiva de assessoramento técnico, não tendo participado da conduta ilícita com os demais réus ou causado dano ao erário, tendo atuado também prestando consultoria técnica nos municípios de Casserengue/PB, Pilões/PB e Pirpirituba/PB; 2) a testemunha Ana Paula se contradisse ao relatar, em um primeiro momento, que não se lembrava precisamente quem levava os documentos da licitação para que ela assinasse e, em momento posterior, informado que seria o ora apelante; 3) as testemunhas que prestaram serviços para o município, quando inquiridas a respeito, informaram que não conheciam o apelante ou teriam com ele tratado; 4) as tratativas de eventuais favorecimentos/atos ilícitos praticados seriam realizadas diretamente pelo prefeito e secretário municipais, não sendo razoável sua vinculação à prática de ato de improbidade; 5) em nenhum momento foi informado, nos depoimentos, que o recorrente participava dos processos licitatórios, o que evidenciaria sua atuação técnica, tendo as testemunhas Ana Paula e Ana Glória mencionado que o presidente da CPL, Augusto Souza, era quem capitaneava os processos; 6) o trabalho de assessoria e consultoria prestado pelo apelante se restringiria a apresentar aspectos da legalidade a ser seguida pela comissão permanente de licitação tais como: delimitação do objeto da licitação,necessidade de cotações de preços para fins de alcançar o preço médio, necessidade de publicação dos atos, necessidade de parecer jurídico, entre outros aspectos exigidos pela lei, não se tratando a assessoria prestada de ato administrativo vinculado; 7) a ausência de evolução patrimonial do recorrente demonstraria sua conduta retilínea; 8) ausência de dolo; 9) subsidiariamente, requereu a adequação da pena que lhe foi imposta. 5. A perícia realizada pela Polícia Federal no âmbito do Inquérito Policial nº 0546/2015, trasladada para o inquérito civil e para os presentes autos judiciais (id. 2563901 e2563903), teria identificado que vários documentos intitulados "proposta" apresentavam "sulcos de lançamento manuscritos realizados em outras folhas não encaminhadas com o processo licitatório em tela" e sulcos de assinaturas apostas em propostas nos documentos denominados "COMPROVANTE DE ENTREGA"", sendo que alguns documentos de recebimento com data anterior foram assinados sobre os que têm data posterior. Aliado a isso, destacou os testemunhos prestados durante a fase inquisitória e confirmados em juízo, os quais confirmaram que os prestadores de serviço apenas apresentaram documentos na prefeitura, acreditando que se tratava de mera "licença" para conduzir alunos, e não uma licitação propriamente dita. 6. No que se refere especificamente ao elemento subjetivo das condutas atribuídas aos corréus que não apelaram (ONILDO CÂMARA FILHO, OSCAR CÂMARA NETO e LUIZ AUGUSTO DANTAS DE SOUZA), é de se observar que, do depoimento das testemunhas ouvidas durante o ato audiencial, restou evidenciada a prática de ato consistente em frustrar o caráter competitivo de licitação. 7. Relativamente corréu e ora apelante SEVERINO NICOLAU LOURENÇO, o MPF argumentou (com fundamento no depoimento da testemunha A.P., membro da CPL) que teria concorrido para a fraude ao caráter competitivo da TP 002/2009 ao dirigir e auxiliar os membros da Comissão Permanente de Licitação. 8. No entanto, do que colhido durante o ato audiencial, identifica-se que a atividade de SEVERINO NICOLAU LOURENÇO na prefeitura, especificamente quanto aos procedimentos licitatórios, tinha caráter meramente técnico, elaborando minutas de editais e contratos, sem natureza vinculativa, tampouco participando do processamento e julgamento das "propostas" apresentadas.Além disso, deve ser considerado que a atuação dele, a par de não exclusiva ao município, se limitou a seis meses, não havendo prova quanto a especificamente como se deu a atuação dele no procedimento licitatório ora sob exame.Apelo do particular provido. 9. Quanto ao pedido ministerial (e do FNDE) de estipulação das sanções de multa e ressarcimento ao erário, com base na afirmação que para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei n.º 8.429/92, prescinde-se da prova do dano - uma vez que, nesses casos, é presumido - consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração Pública da melhor proposta, não há como aplicar a pena de ressarcimento, já que a quantificação apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não obedeceu a parâmetros seguros. Isso porque o Órgão Ministerial presumiu a configuração de dano ao erário com base em alegado pagamento por serviços não realizados, na medida em que, além de não atender às normas financeiras de execução de despesas, houve concomitância na prestação de serviços de transporte escolar, pelo mesmo contratado (mediante o uso do mesmo veículo e em turnos idênticos), a mais de um município do estado da Paraíba.Em verdade, ainda que seja provável que um dos serviços "concomitantes" (no mesmo turno, com uso do mesmo veículo) de transporte escolar não tenha sido prestado em um dos municípios, não se pode presumir que não o tenha sido feito justamente no município de Araçagi/PB (ou que não tenha se tratado de equívoco de anotações). 10. No que diz respeito aos réus que não recorreram, ONILDO CÂMARA FILHO, OSCAR CÂMARA NETO e LUIZ AUGUSTO DANTAS DE SOUZA, a pena aplicada já foi mais do que suficiente para sancionar as condutas por ele praticadas, não sendo necessária a adição da pena de multa, notadamente diante da circunstância de que a aplicação das sanções, em casos de ato de improbidade administrativa, pode se dar de forma cumulativa ou isolada, a partir da consideração da gravidade do ato ímprobo praticado. 11. Apelação do particular provida. Apelações do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e do FNDE. O recorrente, nas razões do especial, alega violação do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, defendendo a necessidade de ressarcimento do prejuízo causado à Administração Pública. Admissibilidade recursal à e-STJ fl. 2.896. Manifestação ministerial pelo não conhecimento do apelo nobre (e-STJ fls. 2.947/2.953). Passo a decidir. Inicialmente, cumpre consignar que a presente irresignação não comporta conhecimento. Ao examinar a conduta do recorrido, a Corte local, com arrimo na prova produzida nos autos, afastou o ressarcimento ao erário, por entender que não houve superfaturamento (e-STJ fls. 2709/2710), de modo que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de infirmar a conclusão do TRF-5ª, fica obstado pelo enunciado da Súmula 7 desta Corte, porquanto seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos para tal, conforme bem apontado no parecer ministerial. Nessa linha: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUESTÕES DE FATO. Se a reforma do julgado depende do reexame da prova, o recurso especial não pode prosperar (STJ - Súmula nº 7). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 95.063/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 18/12/2013). Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA