AREsp 2585581 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ANDERSON CARLOS DA SILVA contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, à s penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por infração ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (fls. 450/456). Em segunda instância, o Tribunal de origem negou provimento à apelação (fls. 536/541). Inconformado, o recorrente interpõe recurso especial para, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegar violação aos arts. 157 c/c arts. 241, 244, 301 e 302, todos do Código de Processo Penal; ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e aos arts. 33 e 44, ambos do Código Penal. Requer a nulidade da prova ante a violação de domicílio e a consequente absolvição do recorrente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, bem como a fixação do regime inicial aberto para fins de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (fls. 550/560). Apresentadas as contrarrazões (fls. 563/585), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência das Súmula s n. 7, STJ e 283, STF (fls. 588/589). Nas razões do agravo em recurso especial, postula o agravante o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 595/603). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 626/631) É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pelo agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A controvérsia suscitada neste recurso especial cinge-se em avaliar a licitude da medida de busca e apreensão domiciliar que ocasionou o flagrante do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e, como consequência, na fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena e possível substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280, da Sistemática da Repercussão Geral, assentou que a entrada forçada em domicílio depende da apresentação, ainda que posteriormente, da existência de fundadas razões de situação flagrancial no interior da moradia. Com respaldo na tese fixada pelo STF, a 5ª Turma do Superior Tribunal considera não caracterizada afronta à inviolabilidade domiciliar quando o ingresso é amparado em atitude suspeita ou furtiva por parte do agente, como no caso em que o sujeito corre, ao avistar a viatura policial. Entende-se, nesse caso, presente a justa causa para a entrada no domicílio (AgRg no REsp n. 2.111.692/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.). Na espécie, as instâncias ordinárias, com esteio nos fatos e provas constituídos nos autos, concluíram pela legitimidade da medida, amparada na conduta do recorrente, que, ao avistar os policiais, empreendeu fuga, evadindo-se pelos fundos do imóvel, como também nas prévias investigações realizadas. Confira-se, a propósito, trecho do acórdão (fls. 538): "(..) A dinâmica do flagrante trouxe fundada suspeita de que o réu estava praticando tráfico na sua residência e de que lá guardava mais drogas. A possibilidade concreta da prática de crime permanente justificou a realização de buscas no local sem a necessidade de prévia autorização judicial. Como sintetizado pelo d. Juízo a quo: O certo é que os policiais militares foram até o local com informações precisas de quem fazia o tráfico de drogas naquela localidade. Ao chegarem ali, já se depararam com o acusado que possuía as características informadas pelo Setor de Inteligência. A fuga do distrito da culpa, as informações do Setor de Inteligência, a apreensão de diversas drogas e uma quantia significativa de dinheiro demonstram que as informações colhidas pelos Setor de Inteligência estavam corretas. Neste mesmo sentido já decidiu o E. STF sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 280) que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito"(RE 603616, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05/11/2015). Não há que se falar, portanto, em ilicitude da prova, razão pela qual rejeito a preliminar. (..) A condenação de ANDERSON deve ser mantida, com fundamento nos relatos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, não havendo nenhuma prova que contradiga o seu relato. Com efeito, os policiais militares foram informados pelo setor de inteligência da Polícia Militar sobre a prática de tráfico no local dos fatos. Ao chegarem lá, viram o réu, o qual tinha características semelhantes às fornecidas. ANDERSON fugiu ao perceber a presença dos policiais, passando por sua residência até conseguir seu intento pelos fundos do imóvel. Passando pelo interior do imóvel, os policiais viram diversas porções de drogas à vista, tendo a esposa dele indicado que as drogas eram do réu, inclusive entregando um documento de identificação de ANDERSON que estava guardado no local. (..)" Ainda sobre o ponto, assim se manifestou o juiz sentenciante (fls. 451/452): "Preliminarmente, repilo a questão prévia suscitada. Como restou devidamente comprovado durante a instrução do feito, regular a atuação dos policiais militares que ingressaram no imóvel em perseguição ao réu, que se evadiu, fato este que já denota fundada suspeita, reforçada, ainda mais, pelo prévio levantamento, pelo reservado da corporação, de tráfico de entorpecentes no local. (..) O delito de tráfico de entorpecentes é permanente, de conteúdo múltiplo variado, e, portanto, a conduta descrita pela denúncia, devidamente comprovada ao término da instrução criminal, legitima a conduta dos agentes que, diante de fundada suspeita , pelo comportamento do réu - que ao perceber a aproximação dos policiais, entrou correndo no imóvel, pulou o muro dos fundos, e conseguiu fugir - deliberaram pela abordagem, na qual constataram a situação de flagrância, delimitada pelo artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal, ajustando-se a conduta do réu ao delito de tráfico de entorpecentes, na medida em que estava na posse e guardava substâncias entorpecentes para entrega a terceiros,, além de expressiva quantia em espécie, o que, aliás, foi admitido pela corré UEIRE aos policiais que conduziram o flagrante." O recurso especial, por sua vez, alega que o ingresso no domicílio teria ocorrido sem elementos mínimos a demonstrar a situação de flagrância e justificar a entrada (fl. 556): "(..) Nesse contexto, o ingresso na residência sem expressa autorização do morador depende de justa causa e mandado judicial, já que a casa é asilo inviolável do indivíduo e as moradias não podem ser objeto de invasão policial com base em atitude suspeita de pessoa que corre e ingressa em seu local de moradia. (..)" Verifico, assim, que o atendimento da demanda recursal depende da incursão no conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com o rito do recurso especial, conforme orienta a Súmula n. 7, STJ. Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a solução da controvérsia em questão depende do estudo do caderno fático-probatório, como ilustram estes precedentes: "(..) VI - In casu, o Tribunal de Justiça concluiu, após a análise do acervo fático-probatório, que o ingresso da polícia na residência dos agravantes estava justificado pelo estado de flagrância. A defesa, contudo, insiste em narrativa diversa e que pressupõe o reexame das circunstâncias já apuradas, a fim de sustentar a nulidade das provas por invasão de domicílio. Incidência da Súmula n. 7, STJ. (..)" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.226.922/PR, Quinta Turma, Min. Rel. Messod Azulay Neto, DJe de 2/10/2023.) 3. Com efeito, não há ilegalidade a ser reparada, porquanto houve justa causa para o ingresso dos policiais nas residências. Nos termos do acórdão recorrido, o agravante apresentou atitude concretamente suspeita (demonstrou nervosismo, arremessou uma mochila para a parte de trás do veículo, não obedeceu imediatamente à ordem de parada feita pelos policiais e, após, desceu correndo do carro ao chegar na residência). No interior da mochila do acusado, foram encontrados quase 5kg de maconha. Após indicação do próprio agravante, os policiais dirigiram-se ao seu domicílio, onde encontraram drogas diversas. De fato, a alteração do entendimento das instâncias de origem, a fim de considerar como verdadeira a versão defensiva, demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência vedada na via eleita, conforme Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.461.996/SC, Quinta Turma, Rel. Min, Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/5/2024.) Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, verifico que a tese defensiva, da forma como foi posta no apelo raro, não foi alvo de debate no Tribunal de origem. Ademais, a Defesa não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, vez que sequer opôs embargos de declaração a fim de sanar a omissão da Corte local, acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". Com efeito, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão recorrido a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente in casu. Quanto aos pedidos secundários de fixação de regime de cumprimento de pena mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, estes restam prejudicados, tendo em vista a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte, a manutenção da reprimenda final. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DAS PROVAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211, STJ E 282, STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.