REsp 2053828 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (e-STJ, fls. 884): Propriedade industrial - Utilização da expressão "MAXSORRISO" como palavra-chave para remissão a link patrocinado pela corré no serviço Google Ads - Improcedência - Inconformismo - Acolhimento - Prática nociva e que não se confunde com a propaganda comparativa - Precedentes - Responsabilidade solidária do provedor de aplicação de internet, que se extrai da contratação e da previsibilidade do resultado - Revisão do pronunciamento anunciado no voto originariamente proferido na sessão de 13 de abril de 2.021 - Aplicação do art. 941, § 1º, do Código de Processo Civil - Danos morais in re ipsa - Responsabilidade da concorrente verificada - Desnecessidade de prova além da prática da contrafação - Indenização que, considerando as circunstâncias do caso, deve ser arbitrada em R$10.000,00, valor equilibrado e que observa o binômio reparação/sanção - Recurso provido, vencidos o Relator Sorteado e o 5º Juiz, que o proviam em parte. Segundo a parte recorrente, o acórdão recorrido violou: a) os artigos 123, inciso I, 132, inciso IV, 189 e 190 da LPI, porque não configuraria violação marcária o uso da marca de terceiro como parâmetro para veiculação de publicidade, como parâmetro para pesquisa de mercado ou como parâmetro comparativo em uma propaganda, nos limites de registro; b) o artigo 195 da LPI, por não ser hipótese de concorrência desleal, já que a marca não foi utilizada de forma fraudulenta a desviar cliente ou com o intuito de prejudicar a recorrida; c) o artigo 19 do MCI, tendo em vista que a Google jamais poderia ser responsabilizada, em razão da inexistência de responsabilidade objetiva dos provedores de aplicações na internet ao caso; d) os artigos 402, 403 e 944 do CC, por ausência de comprovação dos requisitos mínimos para indenização pelos danos materiais; e) subsidiariamente, os artigos 489, § 1º, incisos II e IV, e 1.022, incisos I e II, do CPC para que os dispositivos tidos por violados sejam considerados como prequestionados. Intimada nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil, a parte recorrida afirmou a inexistência de requisitos ou elementos aptos a promover a alteração do julgado impugnado. É o relatório. DECIDO. O recurso especial é tempestivo e cabível, pois interposto em face de decisão que deu provimento ao recurso de apelação interposto na origem (art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal). No presente processo, a parte afirma, em suma, que estão presentes os requisitos para o conhecimento e provimento de seu recurso. Ocorre, contudo, que a questão já foi enfrentada pela decisão recorrida, que analisou detidamente todas as questões jurídicas postas. No tocante à alegada violação ao art. 489, § 1º, incisos II e IV, e 1.022, incisos I e II, do CPC, a parte recorrente não apresentou qualquer argumento a ensejar a apreciação da ofensa ao referido normativo, uma vez que se limitou a apontar sua violação apenas para que os demais dispositivos sejam considerados prequestionados, sem demonstrar qual questão de fato ou de direito não teria sido abordada no acórdão proferido em sede de embargos de declaração e a qual sua efetiva relevância para fins de novo julgamento pela Corte de origem. A hipótese atrai, portanto, conforme precedentes abaixo colacionados, a incidência do entendimento exposto na Súmula nº 284/STF, na medida em que: "A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema." (AgInt no AREsp n. 2.444.719/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.) Nesse sentido: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. SÚMULA 284/STF. SERVIDOR PÚBLICA. PROFESSORA UNIVERSITÁRIA. UFC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS PROPORCIONAIS. DOENÇAS INCAPACITANTES QUE NÃO CONFIGURAM ACIDENTE EM SERVIÇO OU DOENÇA GRAVE, CONTAGIOSA OU INCURÁVEL, ESPECIFICADAS EM LEI. NEXO DE CAUSALIDADE COM AS ATIVIDADES LABORAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. LAUDO MÉDICO. JUNTA MÉDICA OFICIAL. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Caso em que a Turma julgadora, competente na análise da situação fático-probatória dos autos, entendeu que "não restou comprovado que as doenças que acometeram a servidora se trataram de acidente de trabalho ou de moléstia profissional, ou que tenham sido originadas do regular exercício do cargo de Professora da UFC, tampouco a autora logrou êxito em infirmar as conclusões da Junta Médica Oficial que gozam de presunção de veracidade e legitimidade". 3. Não se conhece da suposta afronta ao artigo 1.022 do CPC/2015, pois a recorrente não apresentou qualquer argumento a ensejar a apreciação da ofensa ao referido normativo. Incide à hipótese a Súmula 284/STF. 4. Aferir se a incapacidade - transtorno psiquiátrico junto à Universidade Federal do Ceará -, como quer a recorrente para enquadrá-la como decorrente de acidente em serviço ou moléstia profissional (artigo 186, I, da Lei n. 8.112/1990), não se mostra possível na via estreita do recurso especial, por envolver reexame de matéria fático-probatória, atraindo, assim, o teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.944.964/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA 877/STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ SOBRE O TEMA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DO ESTADO DE MINAS GERAIS NÃO PROVIDO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Caso em que o agravante desde a origem se insurge contra decisão proferida pelo Juiz da 1ª Vara Cível a Comarca de Paracatu que, nos autos de cumprimento de sentença, julgou procedente a liquidação de sentença, homologando os cálculos apresente pela parte exequente. 3. No se conhece da suposta afronta ao artigo 1.022 do CPC/2015, pois o recorrente se limitou a afirmar de forma genérica a ofensa ao referido normativo sem demonstrar qual questão de direito não foi abordada no acórdão proferido em sede de embargos de declaração e a sua efetiva relevância para fins de novo julgamento pela Corte de origem. Incide à hipótese a Súmula 284/STF. 4. O entendimento firmado no acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o prazo prescricional para a execução individual é contado do trânsito em julgado da sentença coletiva, a partir da qual será computado o quinquênio anterior à execução individual (REsp 1.388.000/PR, relator para o acórdão o eminente Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, submetido ao rito dos recursos repetitivos - Tema 877/STJ). 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.957.173/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022.) Com efeito, a deficiência de fundamentação por indicação genérica de ofensa aos artigos 489 e 1.022 do CPC impede o conhecimento do recurso especial. Quanto às alegações de violação aos artigos 123, inciso I, 132, inciso IV, 189, 190 e 195 da LPI, artigo 19 do MCI e artigos 402, 403 e 944 do CC, a análise do acórdão recorrido indica que a Corte de origem adotou entendimento alinhado ao perfilhado pela jurisprudência desta Corte, o que atrai a incidência do comando da Súmula nº 83 deste Superior Tribunal de Justiça ("não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"). Com efeito, em demandas com a m esma causa de pedir, este Colegiado vem se manifestando da seguinte forma: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. LINKS PATROCINADOS. PROVEDOR DE PESQUISA. MARCO CIVIL DA INTERNET. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CONCORRÊNCIA PARASITÓRIA. CONFUSÃO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido indenizatório por danos morais e materiais, ajuizada em 19/11/2013, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 19/09/2022 e 20/09/2022 e conclusos ao gabinete em 17/11/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir se: a) configura-se como ato de concorrência desleal a compra de palavra-chave idêntica à marca de empresa concorrente, junto ao provedor de pesquisa, para que anúncio próprio apareça em destaque no resultado de buscas; b) a responsabilidade limitada dos provedores de pesquisa, prevista no art. 19 do Marco Civil da Internet, aplica-se à sua atuação no mercado de links patrocinados, c) há abuso de direito na determinação judicial que, configurada a conduta desleal, veda que o provedor de pesquisa utilize o nome de determinada empresa no Google Ads, independentemente de quem o compre ou do seu ramo de atuação comercial, e d) se é irrisória a condenação fixada a título de danos morais. 3. O art. 195, III, da Lei de Propriedade Intelectual determina que comete crime de concorrência desleal quem emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem. 4. A utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link de seu concorrente configura-se como meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor. 5. A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. Precedentes. 6. Se comprovada a concorrência desleal por links patrocinados, a ordem judicial que busque cessar essa prática deve determinar que a fornecedora dos serviços publicitários se abstenha de usar o nome de determinada empresa como palavra-chave para destacar o site de sua concorrente. 7. Na análise da responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de concorrência desleal no mercado de links patrocinados, não é o conteúdo gerado no site patrocinado que origina o dever de indenizar, mas a forma que o provedor de pesquisa comercializa seus serviços publicitários ao apresentar resultados de busca que fomentem a concorrência parasitária e confundam o consumidor. Por essa razão, não há que se falar na aplicação do art. 19 do Marco Civil da Internet. 8. O art. 209 da Lei de Propriedade Intelectual garante ao prejudicado por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal o direito de haver perdas e danos, mormente quando lesarem a reputação ou os negócios, criarem confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. 9. O dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa ou seja, sua configuração decorre da mera comprovação da prática de conduta ilícita, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou a comprovação probatória do efetivo abalo moral. 10. Na hipótese de concorrência desleal, os danos materiais se presumem, tendo em vista o desvio de clientela e a confusão entre as marcas, podendo ser apurados em liquidação de sentença. 11. A modificação do valor fixado a título de danos morais somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada. Precedentes. 12. Recurso especial de GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA conhecido e parcialmente provido para reformar a determinação judicial que impediu a utilização da marca "PROMEN" na ferramenta de busca Google Ads, para vedar apenas a comercialização da marca "PROMEN" para empresa que seja sua concorrente; recurso especial de GW SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E PARTICIPAÇÕES LTDA e MASSA FALIDA DE ARTE CLEANER CLÍNICAS MÉDICAS LTDA conhecido e não provido. (REsp n. 2.096.417/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 7/3/2024.) RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. NOME EMPRESARIAL. USO INDEVIDO. PALAVRA-CHAVE. FERRAMENTA DE BUSCA. CLIENTELA. DESVIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CARACTERIZAÇÃO. TUTELA INIBITÓRIA. NECESSIDADE. MARCO CIVIL DA INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 284/STF. 1. A controvérsia posta está em verificar se: (i) a utilização da ferramenta Google AdWords a partir da inserção como palavra-chave de nome empresarial implica uso indevido e prática de concorrência desleal; (ii) na hipótese, incide o artigo 19 do Marco Civil da Internet e, em caso afirmativo, se estão presentes os requisitos de responsabilização ali previstos e (iii) estão presentes os requisitos para condenação no pagamento de lucros cessantes. 2. A proteção emprestada aos nomes empresarias, assim como às marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado, e preservar o investimento do titular, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela. Precedentes. 3. A distinção entre concorrência leal e desleal está na forma como a conquista de clientes é feita. Se a concorrência se dá a partir de atos de eficiência próprios ou de ineficiência alheias, esse ato tende a ser leal. Por outro lado, se a concorrência é estabelecida a partir de atos injustos, em muito se aproximando da lógica do abuso de direito, fala-se em concorrência desleal. 4. O consumidor, ao utilizar como palavra-chave um nome empresarial ou marca, indica que tem preferência por ela ou, ao menos, tem essa referência na memória, o que decorre dos investimentos feitos pelo titular na qualidade do produto e/ou serviço e na divulgação e fixação do nome. 5. A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio (concorrentes), oferecendo serviços e produtos tidos por semelhantes, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. 6. Na hipótese, não incide o artigo 19 da Lei nº 12.965/2014, pois não se trata da responsabilização do provedor de aplicações por conteúdo de terceiros, mas do desfazimento de hyperlink decorrente da contratação da ferramenta Google Ads., o que atrai a censura da Súmula nº 284/STF. 7. No caso de concorrência desleal, tendo em vista o desvio de clientela, os danos materiais se presumem, podendo ser apurados em liquidação de sentença. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 2.032.932/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 24/8/2023.) RECURSO ESPECIAL. ORDEM ECONÔMICA. LIVRE CONCORRÊNCIA. DESVIO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL. REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA. INTERNET. COMÉRCIO ELETRÔNICO. PROVEDORES DE BUSCA. LINKS PATROCINADOS. PALAVRA-CHAVE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MARCA REGISTRADA. CONFUSÃO DO CONSUMIDOR. DILUIÇÃO DA MARCA. PERDA DE VISIBILIDADE. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. 1. A livre concorrência é direito constitucional e sua defesa é princípio geral da ordem econômica (art. 170, IV), materializada na repressão à dominação dos mercados e de quaisquer movimentos tendentes à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, da CF). 2. A política de concorrência é determinante para continuidade dos empreendimentos de ordem econômica e estrutural de um mercado eficaz. Todavia, a utilização de esforços antiéticos para o desvio de clientela e o empobrecimento do concorrente, torna desleal a concorrência, o que deve ser combatido pelo ordenamento jurídico. 3. O ato de concorrência leal e o de concorrência desleal têm em comum a sua finalidade: ambos objetivam a clientela alheia. A deslealdade, no entanto, está na forma de atingir essa finalidade. Não é desleal o ato praticado com o objetivo de se apropriar de uma clientela, mas, sim, a prática de atos que superem a barreira do aceitável, lançando mão de meios desonestos. 4. A internet, fruto da revolução tecnológica, maximizou a visibilidade da oferta e circulação de produtos e serviços, propiciando aos seus players o alcance de mercados, até então, de difícil ou impossível ingresso, colaborando para o advento de novos modelos de negócio e a expansão da livre concorrência. 5. Os provedores de busca são sites que rastreiam, indexam e armazenam informações, que são disponibilizadas online, organizando-as e classificando-as para que, uma vez consultadas, possam ser fornecidas como sugestões (ou resultados) que atendam aos critérios de busca informados pelos próprios usuários. 6. É lícito o serviço de publicidade pago, oferecido por provedores de busca, que, por meio da alteração do referenciamento de um domínio, com base na utilização de certas palavras-chave, coloca em destaque e precedência o conteúdo pretendido pelo anunciante "pagador" (links patrocinados). 7. Todavia, infringe a legislação de propriedade industrial aquele que ele como palavra-chave, em links patrocinados, marcas registradas por um concorrente, configurando-se o desvio de clientela, que caracteriza ato de concorrência desleal, reprimida pelo art. 195, III e V, da Lei da Propriedade Industrial e pelo art. 10 bis, da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial. 8. Utilizar a marca de um concorrente como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link do concorrente usurpador é capaz de causar confusão quanto aos produtos oferecidos ou a atividade exercida pelos concorrentes. Ainda, a prática desleal conduz a processo de diluição da marca no mercado e prejuízo à função publicitária, pela redução da visibilidade. 9. O estímulo à livre iniciativa, dentro ou fora da rede mundial de computadores, deve conhecer limites, sendo inconcebível reconhecer lícita conduta que cause confusão ou associação proposital à marca de terceiro atuante no mesmo nicho de mercado. 10. A repressão à concorrência desleal não visa tutelar o monopólio sobre o aviamento ou a clientela, mas sim garantir a concorrência salutar, leal e os resultados econômicos. A lealdade é, assim, limite primeiro e inafastável para o exercício saudável da concorrência e deve inspirar a adoção de práticas mercadológicas razoáveis. 11. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.937.989/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 7/11/2022.) Portanto, o acórdão recorrido se mostra em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a análise da responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de concorrência desleal no mercado de links patrocinados não está relaciona ao conteúdo gerado no site patrocinado, originário do dever de indenizar, mas à forma como o provedor de pesquisa comercializa seus serviços publicitários ao apresentar resultados de busca que fomentem a concorrência parasitária e confundam o consumidor, produzindo danos materiais presumidos fato expressamente indicado no acórdão recorrido (e-STJ fls. 899): Como se constata, a contratação da palavra-chave "MAXSORRISO", pela ré Instituto Liares (Phillype), junto à ré Google implicou em proveito parasitário da primeira e efetivo ganho à segunda, pela disponibilização de um serviço que se prestou a servir de veículo à prática nociva, perfeitamente identificável, por quem possui alta tecnologia e se dispõe a utilizá-la na comercialização de um serviço passível de causar danos a outrem. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 2% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA