TP 3768 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de pedido de tutela de urgência formulado por LIQ CORP S.A. Arequerente sustenta que ajuizou ação na origem, buscando a retificação de equívocos incorridos pelo Fisco no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP),tendo realizado o depósito judicial dos valores questionados, com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme autoriza o art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Narra que,visando mitigar os prejuízos econômicos que vem sofrendoem virtude da atual crise financeira, requereua substituição dos valores depositados por seguro garantia, com o acréscimo de 30% (trinta por cento), com fundamento no art.835, § 2º do CPC. Aduz quefoi autorizadaa substituição, desde que observados os requisitos daPortaria PGFN n.164, de 27/2/2014, cuja decisão foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região,por ocasião do julgamento do agravo interno interposto pela Fazenda Nacional. Alega que interpôs recurso especial, apontando violação aos arts.11, 489, § 1º, 805, 835, 848, 1.022, II e 1.025 do CPC; e ao art.9º, I, II e III, §3º, da Lei n.6.830/80, o qual foi inadmitido pelo Tribunal de origem, tendo impugnado a referida decisão por meio de agravo em recurso especial. Discorre acerca da probabilidade de êxito do recurso, refutando a aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça à hipótese. Sustenta a presença do periculum in mora, aduzindo que se encontra em situação financeira precária, uma vez queo valor das dívidas que detém perante seus fornecedores, funcionários e o próprio Fisco ultrapassa a cifra de R$ 200milhões de reais, estando em iminente inviabilização de seu funcionamento. Requera concessão de tutela de urgência para que, atribuindo-se efeito suspensivo ao recurso, seja deferida a substituição do depósito judicial pela apólice de seguro garantia. É, no essencial, o relatório. Decido. De início, convém registrar que, na dicção dos arts. 1.027, § 2º, 1.028, §§ 2º e 3º, e 1.029, § 5º, III, do Código de Processo Civil, a competência para apreciar o pedido de tutela provisória para suspender o processo na origem somente se transfere ao Superior Tribunal de Justiça após o processamento do recurso especial pelo tribunal de origem. De acordo com o art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O deferimento do pedido de tutela provisória de urgênciapressupõe, portanto,a presença simultânea de dois requisitos autorizadores: o fumus boni iuris, caracterizado pela relevância jurídica dos argumentos apresentados no pedido e o periculum in mora, consubstanciado na possibilidade de perecimento do bem jurídico objeto da pretensão resistida. A propósito, cita-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. PRETENSÃO DE CASSAÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATRIBUÍDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM A RECURSO ESPECIAL QUE, POR SUA VEZ, SE INSURGE CONTRA ACÓRDÃO QUE PROVEU AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONCEDENDO A LIMINAR PLEITEADA PELA PARTE AUTORA.PRESSUPOSTOS. EXISTÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. MANUTENÇÃO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "para que se defira o pedido de tutela provisória de urgência e, assim, seja concedido o provimento, é necessário que a parte requerente demonstre concomitantemente o fumus boni iuris e o periculum in mora: a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre; e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, o que não é o caso dos autos (art. 300, caput, do CPC/2015)" (AgInt na Pet 13.893/AC, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 6/4/2021). 2. Caso concreto em que tais requisitos se apresentam sob um viés negativo, haja vista que a concessão da tutela de urgência pretendida pelo Parquet Estadual se ampara na eventual inexistência de plausibilidade do direito alegado pela parte requerida no recurso especial, o que efetivamente se evidencia na espécie, uma vez que: (a) o apelo nobre não se presta ao exame de suposta ofensa a dispositivo constitucional, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal; (b) não houve prequestionamento do art. 489, § 1º, II, do CPC, nos termos das Súmulas 211/STJ e 282/STF; (c) a alegação genérica de ofensa ao art. 5º, V, b, da Lei 7.347/1985 importa em deficiência de fundamentação recursal e atrai a incidência da Súmula 284/STF; (d) é inviável o manejo de recurso especial com fins de impugnar as conclusões firmadas pela Corte de origem para a concessão da liminar pleiteada pelo Parquet no bojo da subjacente ação civil pública por ele ajuizada, diante da necessidade de reexame de matéria fático-probatória, o que esbarra na vedação aludida na Súmula 7/STJ. 3. Perigo da demora consubstanciado na necessidade de pronto restabelecimento da ordem legal e constitucional (patrimônio público imaterial), maculada pela indevida concessão de efeito suspensivo a recurso especial que não preenche os requisitos de admissibilidade. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no TP 3.462/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 17/08/2021) Na hipótese, não logrou a peticionante demonstrar a existência da fumaça do bom direito, sobretudo porque, a princípio, o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte, de que,"em regra, existe impossibilidade de substituição do depósito em dinheiro por seguro garantia sem o aval da Fazenda Pública" (AgInt no AREsp 1507185/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/09/2019). Registre-se, ainda, que "a1ª Seção desta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual a movimentação de valores judicialmente depositados, em atendimento ao disposto no art. 151, II, do CTN, fica condicionada ao trânsito em julgado da demanda à qual vinculados" (AgInt no TP 178/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/06/2017). Com semelhante orientação: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS.489 E 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF.CAUTELAR. SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO EM DINHEIRO QUE GARANTE OS DÉBITOS OBJETO DA DEMANDA POR CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA OU SEGURO-GARANTIA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. .. IV É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual se revela incabível o acolhimento de cautelar com pretensão de substituição de depósito em dinheiro por seguro garantia, o seguro garantia judicial não se enquadra como uma das hipóteses previstas no artigo 151 do CTN de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. V Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1920625/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021, grifos acrescidos) No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, I E II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.INCONFORMISMO. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA, APESAR DA EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO EM DINHEIRO, EM AÇÃO CAUTELAR, GARANTINDO OS DÉBITOS EM COBRANÇA. DESCABIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO EM DINHEIRO POR SEGURO GARANTIA, SEM ANUÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento, interposto pela Fazenda Nacional, contra decisão que, em processo de execução fiscal, aceitou seguro garantia oferecido quando os débitos em cobrança já se encontravam garantidos por depósitos judiciais efetuados em ação cautelar ajuizada, antes da execução, para obtenção de certidão de regularidade fiscal. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso, considerando que, na prática, "o que ocorreria no caso em tela seria a substituição da garantia em dinheiro pelo seguro garantia", e que, em precedente específico, não se admitira a substituição de depósito em dinheiro por seguro garantia, sem concordância da Fazenda Pública. Opostos Embargos de Declaração, restaram eles rejeitados. No Recurso Especial, sob alegada violação aos arts. 1.022, I e II, do CPC/2015, e 9º, II, e 15, I, da Lei 6.830/80, a parte executada sustentou que seria nulo o acórdão dos Embargos de Declaração, por supostos vícios de obscuridade e omissão, e, além disso, que não se trataria, no caso, de hipótese de substituição de garantia, mas de oferta originária de seguro garantia, nos autos da execução fiscal. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022, I e II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel.Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. V. Na forma da jurisprudência do STJ, "é possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito negativo (art. 206 CTN). O depósito pode ser obtido por medida cautelar e serve como espécie de antecipação de oferta de garantia, visando futura execução" (STJ, EREsp 815.629/RS, Rel.p/acórdão Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 06/11/2006). Com efeito, "o contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (..) A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. (..) Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão" (STJ, REsp 1.123.669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2010). VI. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que firmou compreensão no sentido de que a Fazenda Pública não pode ser, em Execução Fiscal, obrigada a aceitar substituição de depósito judicial ou penhora em dinheiro por seguro garantia, sem que esteja demonstrada, concretamente, a existência de violação ao princípio da menor onerosidade. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 726.208/RR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/06/2016; REsp 1.592.339/PR, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgInt no AREsp 1.300.960/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2018; AgInt no AREsp 1.448.340/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/09/2019; AgInt no AREsp 1.741.800/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/05/2021; AgInt no AREsp 1.779.557/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2021. VII. Considerando-se que o Tribunal de origem consignou que "o que ocorreria no caso em tela seria a substituição da garantia em dinheiro pelo seguro garantia", e levando-se em consideração, outrossim, que não consta do acórdão recorrido motivação pautada em elementos concretos que justifiquem, com base no princípio da menor onerosidade, a exceção à regra de que, havendo oposição da Fazenda Pública, descabe a substituição da garantia em dinheiro por seguro garantia, somente com o reexame do conjunto fático-probatório seria possível acolher a argumentação da parte executada, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. VIII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1546716/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021, grifos acrescidos.) A par desses precedentes, confira-se a ementa do acórdão recorrido (fl. 1.900): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL REALIZADO PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO POR SEGURO GARANTIA. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. SUPREMACIA DOINTERESSE DA COLETIVIDADE SOBRE O INTERESSE PARTICULAR. 1. A controvérsia posta nestes autos cinge-se na possibilidade ou não de substituição do depósito judicial, realizado para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por seguro garantia. 2. Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, uma vez realizado o depósito judicial para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não cabe, em regra, a substituição dessa garantia por carta defiança bancária ou seguro garantia sem anuência da Fazenda Pública. 3. Recentemente, já sob o contexto da crise econômica causada pela Pandemia da COVID19, em decisão publicada em 04/05/2020, no Resp. 1.717.330 de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, o STJ, mantendo seu entendimento tradicional, manifestou-se no sentido de que a substituição do depósito judicial por seguro garantia viola o disposto no art. 1º, §3º, da Lei nº Lei 9.703/98, que condiciona o levantamento do depósito judicial ao encerramento da lide. Consignou, ainda, que, nos termos do §2º do dispositivo anteriormente referido, os depósitos judiciais realizados com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito são destinados à Conta Única do Tesouro Nacional, sendo considerados pela União como valores disponíveis em seus fluxos de caixa, de modo que o seu levantamento no contexto da crise econômica causada pela COVID19 traria risco à ordem econômica e social. No mesmo sentido, o entendimento firmado pelo STF, no ARE 1239911, em decisão publicada em 15/05/2020, de relatoria do Ministro Luiz Fux. 4. No presente caso, apesar de a Agravada ter demonstrado que vem passando por dificuldades financeiras nos últimos anos (apuração de prejuízo financeiro no exercício de 2019, patrimônio líquido negativo e homologação de plano de recuperação extrajudicial de dívida financeira - Evento 5, anexo 2), no próprio relatório anexado por ela aos autos, realizado pela empresa de auditoria Grant Thornton, concluiu-se pela impossibilidade de mensurar os impactos financeiros causados à empresa em razão da Pandemia causada pelo Coronavírus. Dessa forma, não merece prosperar a alegação da Agravada de que a crise econômica causada pela Pandemia da COVID19 prejudicou ainda mais a sua situação financeira, tendo em vista que as provas juntadas aos autos evidenciam que as dificuldades que a Agravada vem sofrendo são anteriores à Pandemia, não havendo provas deque a crise econômica atual prejudicou suas atividades. 5. Pelo sopesamento entre os interesses público e privado envolvidos, conclui-se que os prejuízos causados à União Federal e, consequentemente, à toda a coletividade, em razão da substituição do depósito realizado seriam superiores aos possíveis prejuízos causados à Agravada, com a manutenção do depósito judicial. Dessa forma, não é cabível a substituição. 6. Agravo interno da União Federal a que se dá provimento. Nesse contexto, não se encontra presente o requisito do fumus boni iuris, a ponto de justificar aconcessão da medida liminar de urgência por esta Presidência, em regime de plantão. Ante o exposto, indefere-se o pedido, sem prejuízo de nova análise pelo relator do feito, no agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se.