AREsp 2549656 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPÁ CEA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ, assim resumido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL -LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO INADEQUADO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO. 1) CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A DECISÃO PROFERIDA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA QUE NÃO EXTINGUE A EXECUÇÃO DEVE SER ATACADA POR MEIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, E NÃO APELAÇÃO CÍVEL. 2) A MESMA CORTE SUPERIOR ADOTA O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE NÃO É POSSÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE EM CASOS DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO INCABÍVEL EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA, CARACTERIZANDO ERRO GROSSEIRO. 3) APELAÇÃO NÃO CONHECIDA (fl. 569). Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 203, § 1º, e 1.009 do CPC, no que concerne ao cabimento do recurso de apelação contra sentença proferida em execução individual fundada no art. 97 do CDC decorrente de título executivo oriundo de ação civil pública, que encerra a fase cognitiva do procedimento comum, tratando-se, portanto, de situação distinta da liquidação comum, visto que o art. 97 do CDC, ao tratar separadamente os termos "liquidação" e "execução", indica a necessidade da propositura de nova ação para execução do julgado proferido em liquidação de sentença que reconheceu o direito da parte autora à indenização. Aduz a seguinte argumentação: De saída, o julgado recorrido contraria frontalmente o art. 1.009 do Código de Processo Civil ao negar que o recurso cabível contra a sentença proferida na presente ação individual de trâmite pelo rito ordinário é a apelação, uma vez que o entendimento que se sagrou majoritário é no sentido de que o recurso cabível seria o de Agravo de Instrumento. Com efeito, a partir da menção a jurisprudências proferidas por este C. STJ em sede de execuções a Corte a quo interpreta que seria cabível Agravo de Instrumento contra a sentença proferida pelo juízo de piso ao fim da regular tramitação pelo rito ordinário, em aparente confusão a partir da nomenclatura "execução imprópria" utilizada para referência às ações de elevada carga cognitiva (EResp 475.566/PR) fundadas no art. 97 e ss. do CDC. Nessa toada, pode-se afirmar que o julgado afronta toda a jurisprudência dessa C. Corte e de todos os demais tribunais pátrios a respeito da matéria, uma vez que inexistindo dúvida quanto ao fato de que a ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos só pode dispor a respeito da responsabilidade por danos decorrentes do fato de impactos coletivos, é igualmente certo que os demais elementos necessários à caracterização do dano indenizável - o dano sofrido pelo autor a ser indenizado e o nexo de causalidade - são necessariamente objeto das ações individuais. Por evidente, tais ações - que necessariamente tramitam pelo rito ordinário - têm inegável caráter cognitivo e são julgadas em sentença que será constitutiva quanto a eventual direito a indenização, não havendo como se cogitar o cabimento de Agravo de Instrumento contra tais sentenças (fl. 769). .. Em que pese o posicionamento veiculado pela Corte de Origem, no caso concreto não há dúvida alguma quanto ao fato de que a decisão pela qual o magistrado de 1º grau julga procedente ou improcedente uma ação individual fundada no art. 97 do CDC é uma sentença: tratando-se de demanda que veicula pedido de indenização com base na responsabilidade aquiliana, não há como cogitar que o dano sofrido pelo autor e o nexo de causalidade entre esse dano e uma ação/omissão de terceiro seja discutido em outro âmbito que não na ação individual. .. Trata-se, portanto, de decisão em ação ordinária que além de constitutiva quanto a qualquer direito moral ou material reconhecido também põe fim à fase cognitiva do procedimento comum (CPC, 203, §1º), sendo descabido o manejo de qualquer recurso que não a apelação (CPC, 1.009). .. Nos presentes autos, é digno de nota que até a prolação da sentença o feito seguia à risca a tramitação pelo procedimento ordinário conforme determina a jurisprudência pacífica dessa Corte, e em primeira instância foi decidida por SENTENÇA onde o juízo não deixa dúvidas quanto à sua natureza ao consigná-la em quatro menções apenas em seus parágrafos finais. .. Note-se, portanto, que apenas após o alargamento do quórum de julgamento em virtude de um dissenso quanto ao valor da condenação é que foram trazidos os julgados dessa C. Corte referentes a execuções e liquidações de sentença "comuns", e na oportunidade o próprio 1º vogal que conhecera deste e de todos os outros apelos não apenas abandonou o entendimento por si esposado em centenas de julgados como passou a considerá-lo como erro grosseiro . Data vênia, é patente a violação ao art. 1.009 do CPC, e antes mesmo da exposição dos argumentos jurídicos é digno de nota que s. m. j. todos os Recursos Especiais julgados em ações fundadas no art. 97 do CDC enfrentam acórdãos onde as cortes a quo julgaram apelações interpostas contra as sentenças prolatadas pelos juízos de 1º grau. .. Não resta, portanto, qualquer espaço a dúvida no ordenamento ou no entendimento desta C. Corte, sendo absolutamente pacífico que a decisão pela qual o magistrado de 1º grau julga uma ação individual de rito ordinário fundada no art. 97 do CDC é uma sentença passível de enfrentamento pela via do recurso de apelação. Note-se, ainda, que o próprio art. 97 ao tratar separadamente a "liquidação" e a "execução" reforça o equívoco presente na decisão de tratar a sentença da liquidação como passível de enfrentamento via agravo de instrumento, eis que posteriormente terá de ser apresentada uma nova ação sobretudo quando se trata de responsabilidade extracontratual onde é impossível tratar-se de meros cálculos aritméticos nos termos da controvérsia firmada no tema 1.169.(fls. 776- 779). Quanto à segunda controvérsia, parte recorrente alega violação dos arts. 489, §1º, VI e 1.022, do CPC, no que concerne à inexistência de fundamentação quanto à caracterização do dano individual e do nexo de causalidade e à negativa de prestação jurisdicional, trazendo a seguinte argumentação: Note-se, portanto, que tanto a sentença quanto os acórdãos proferidos nos presentes autos não apenas silenciam quanto à fundamentação do dano sofrido pela parte autora e do nexo de causalidade como expressamente assinalam uma desnecessidade de fundamentar a partir de um entendimento segundo o qual o acórdão da ACP de 2016 - que, repita-se, sequer menciona danos morais ou materiais - já teria decidido pela presença de dano moral a cada morador do município. Ausente a fundamentação quanto aos elementos essenciais, o acórdão é nulo. .. Necessário, portanto, o reconhecimento da nulidade da decisão recorrida também pela frontal violação ao dever de fundamentação extraído do art. 489, §1º, IV do CPC. Por fim, em que pese a oposição dos embargos de declaração visando a manifestação da Corte a quo quanto ao cabimento da apelação e a necessidade apontamento do dano e do nexo de causalidade em cada ação o acórdão dos embargos não enfrentou a contento o argumento, se limitando à reiteração da tese de que a decisão em ACP supriria essa necessidade e assinalando a aplicabilidade do art. 1.025 ao caso e a desnecessidade de apreciação de todos os pontos levantados (fls. 790- 791). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, no que concerne à necessidade de se reconhecer a incidência da fungibilidade recursal, ante a existência de dúvida objetiva, não se tratando de hipótese de erro grosseiro, trazendo a seguinte argumentação: Por fim, insta destacar que mesmo se cabível agravo de instrumento a fungibilidade recursal só restaria afastada na hipótese de ausência de dúvida objetiva, e no caso concreto - onde inicialmente todos os desembargadores se manifestaram no sentido do cabimento do apelo e mesmo na decisão final dois deles mantiveram a posição - é patente que não se trata de "erro grosseiro", e pela dúvida objetiva deve ser apreciado o recurso interposto (fl. 781). Quanto à quarta controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 186 e 927 do CC e 95 e 97 do CDC , no que concerne à necessidade de individualização de eventuais danos e dos respectivos nexos de causalidade, inobstante o reconhecimento da responsabilidade nos autos em defesa de direitos individuais homogêneos, trazendo a seguinte argumentação: O julgado recorrido também afronta as regras concernentes aos elementos necessários à caracterização do dano indenizável, eis que confirma centenas de sentenças de fundamentação idêntica condenando a recorrente a pagar indenizações no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) sem qualquer individualização quanto ao dano e o nexo de causalidade. Com efeito, as decisões proferidas nos presentes autos afirmam que a decisão anteriormente proferida nos autos de ACP fundada no art. 95 do CDC teria definido para além da responsabilidade da ré pelo evento danoso também os demais elementos (dano e nexo de causalidade) necessários à caracterização do dano indenizável a cada consumidor da localidade. A indispensabilidade da demonstração do dano e do nexo de causalidade independentemente do reconhecimento da responsabilidade em sede de ação coletiva voltada à defesa de direitos individuais homogêneos pode ser extraída tanto dos dispositivos do Código Civil que estabelecem os elementos da responsabilidade civil (186, 187 e 927) quanto do próprio art. 95 do CDC que estabelece que a decisão genérica proferida na ação coletiva se restringe à fixação da responsabilidade do réu .. Por fim, também quanto aos elementos do dano indenizável será demonstrado que a decisão recorrida concede à lei federal interpretação divergente da que lhe atribui este C. Superior Tribunal de Justiça no acórdão do REsp 1.705.314/RS, onde restou consignado que mesmo reconhecida a responsabilidade da concessionária de energia elétrica por um evento de suspensão no fornecimento por 05 (cinco) dias ainda assim a demonstração individual do dano sofrido e do nexo de causalidade resta inarredável para a caracterização do dano indenizável (fls. 769- 770). .. Com efeito, para que reste configurado o direito à indenização (e o dever de indenizar) se faz necessária uma ação ou omissão (com responsabilização), um dano experimentado pela vítima e a uma relação de causalidade unido esses elementos. No entanto, o entendimento manifestado na sentença, no voto vencido e no voto vencedor do acórdão recorrido negam veementemente essa necessidade ao atribuir à decisão da ACP para defesa de direitos individuais homogêneos um teor que o julgado jamais poderia ter. .. Resta, portanto, expressamente reconhecida nos próprios acórdãos recorridos que não restou demonstrado o dano sofrido pelo autor da presente ação e o nexo de causalidade entre esse dano e a falta de energia de 2015, e portanto, conforme consignado na apelação. .. Assim, em que pese o prestígio conferido pelo ordenamento ao microssistema da tutela coletiva tenha autorizado que a decisão prolatada em sede de ACP voltada à defesa de interesses individuais homogêneos possa reconhecer a responsabilidade da ré com efeitos para além das partes da ação coletiva, permanece como ônus de cada titular de direito individual a comprovação do preenchimento dos demais elementos para que reste caracterizado seu direito à indenização. .. Por todo o exposto, resta patente que os acórdãos recorridos violam todo o conjunto normativo que embasa o direito à indenização por danos em uma tentativa de "unificar" a indenização a todo e qualquer indivíduo da coletividade sem qualquer individualização nem tampouco produção de prova em sentido diametralmente oposto ao determinado pelo próprio acórdão da ação coletiva (fls. 781- 786). A decisão combatida através do presente recurso tem sua ratio decidendi absolutamente semelhante à da decisão proferida pelo TJRS no julgamento da ação ordinária reformada por essa C. Corte no julgamento do Recurso Especial 1.705.314/RS (doc. 05), em ação referente a pretensão indenizatória decorrente de episódio de interrupção no fornecimento de energia elétrica por 5 (cinco) dias no qual restou reconhecida a responsabilidade da concessionária. .. Inobstante a confirmação por esta Corte quanto à responsabilidade da concessionária local pelo evento danoso, a condenação do TJRS à indenização a partir apenas de elementos genéricos decorrentes diretamente da falta de energia elétrica foi rechaçada por essa C. Corte, reconhecendo-se a inafastabilidade da caracterização dos demais elementos da responsabilização civil para que reste configurado o dano indenizável. Restando claro o dissenso na medida em que o julgado paradigma aplica devidamente os dispositivos legais referentes à caracterização da responsabilidade extracontratual (CC, 186 e 927) enquanto a decisão recorrida lhes nega vigência, também por essa razão merece reforma a decisão recorrida (fls. 791- 793). Quanto à quinta controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 502 do CC, no que concerne à necessidade de reconhecimento de violação à coisa julgada, sustentando que "as decisões recorridas a toda clareza conferem à decisão da Ação Civil Pública 0000025-57.2016.8.03.0013 um conteúdo absolutamente diferente daquele consignado no acórdão onde não há sequer menção a danos morais ou a danos materiais" (fl.786), trazendo a seguinte argumentação: As decisões proferidas nos presentes autos violam ainda a coisa julgada ao conferir à decisão da ACP 0000025-57.2016.8.03.0013 um teor absolutamente diferente do acórdão transitado em julgado, em cuja ementa se lê: .. Note-se que as decisões recorridas a toda clareza conferem à decisão da Ação Civil Pública 0000025-57.2016.8.03.0013 um conteúdo absolutamente diferente daquele consignado no acórdão onde não há sequer menção a "danos morais" ou a "danos materiais", e ao distorcer substancialmente suas disposições acarretam uma afronta tão profunda ao ordenamento que se faz passível de reforma mesmo após o trânsito em julgado. .. Com efeito, havendo decisão mesmo transitada em julgado e proferida por esta C. Corte que venha a distorcer o conteúdo de decisão coletiva ilíquida no afã de conferir-lhe caráter mandamental esse julgado será passível de reforma por via de ação rescisória, cfe. decisão proferida por este E. STJ ao apreciar a Ação Rescisória 4.962/PR no final de 2021: .. Data vênia, se "na fase de execução de sentença é vedada a mudança do critério expressamente fixado na sentença exequenda transitada em julgado" a partir de reconhecimento da "impossibilidade de modificação desse comando no cumprimento de sentença para atribuir caráter mandamental à sentença líquida", salta aos olhos que a imposição de uma leitura que confere ao acórdão da ACP um conteúdo de indenização uniforme a toda a coletividade no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) se mostra passível de reforma pela via estreita da ação rescisória mesmo após o trânsito em julgado (fls.786- 788). Quanto à sexta controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 9º e 10 do CPC, no que concerne à configuração de decisão surpresa proferida nos autos, por meio de voto apresentado em ampliação de quórum, que não conferiu às partes a oportunidade de se manifestar, trazendo a seguinte argumentação: É também marcante a afronta os arts. 9º e 10º do CPC na medida em que o cabimento da apelação fora reconhecido à unanimidade pela Corte e apenas posteriormente - por meio de voto apresentado em ampliação de quórum - se entendeu pelo cabimento de Agravo para atacar a sentença proferida, sendo ainda foi tomada como "erro grosseiro" a decisão anterior da Corte (mantida por dois desembargadores) sem oportunizar a manifestação à parte prejudicada (fl. 779). O CPC garante o contraditório às partes em seu art. 9º ao estabelecer a impossibilidade de prolação de decisões contra si sem que sejam previamente ouvidas, e no art. 10º institui que não se pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício . .. Reitera-se que não há qualquer necessidade de consulta ao acervo probatório na medida em que o próprio acórdão da apelação faz evidente que o apelo foi conhecido à unanimidade e posteriormente com o quórum ampliada (por divergência quanto ao valor) um 3º vogal tomou como "erro grosseiro" o entendimento dos desembargadores quanto ao cabimento e esse novo entendimento se sagrou vencedor decidindo a lide com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar nos termos do art. 10 do CPC. Importante frisar que em sede de Embargos de Declaração a requerente suscitou / prequestionou a violação aos arts. 9 e 10 do CPC por conta da "decisão surpresa" proferida e o acórdão d os embargos silenciou quanto à negativa do contraditório limitando-se a mencionar que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso e que conforme o art. 1.025 do CPC os elementos suscitados se consideram incluídos no acórdão. Pelo exposto, é evidente a violação também aos arts. 9 e 10 do Código de Processo Civil por conta da decisão surpresa proferida nos autos (fls. 788- 789). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 283/STF, uma vez que a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, qual seja: Quanto à ausência de manifestação sobre o teor dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor em que se funda a demanda, tal tema não foi trazido à apreciação desta Corte nas razões do apelo, razão pela qual não estavam os julgadores obrigados a analisarem tal questão. Se a matéria não foi trazida à apreciação da turma julgadora, a ausência de manifestação sobre o tema não configura omissão (fl. 740). Nesse sentido: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"". (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19/12/2018.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.572.038/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.157.074/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 5/8/2020; AgInt no REsp 1.389.204/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no REsp 1.842.047/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26/6/2020; e AgRg nos EAREsp 447.251/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 20/5/2016. Ademais, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente, referente à situação dos autos se distinguir da liquidação comum, visto que o art. 97 do CDC, ao tratar separadamente os termos "liquidação" e "execução", indica a necessidade da propositura de nova ação para execução do julgado proferido em liquidação de sentença que reconheceu o direito da parte autora à indenização. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Quanto à segunda, terceira, quarta, quinta e sexta controvérsias, encontram-se prejudicadas, pois sua análise só poderia ocorrer se o recurso especial fosse conhecido e provido quanto à primeira tese recursal, que visava afastar o fundamento do acórdão recorrido de que a decisão proferida em liquidação de sentença que não extingue a execução deve ser atacada por meio de agravo de instrumento, e não apelação cível. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. EMENTA