HC 645599 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em benefício de DIEGO DIAS SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0003761-73.2020.8.26.0637. Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal deferiu livramento condicional ao ora paciente, porém, o Tribunal de origem, em recurso do Ministério Público, cassou-o, em razão da presença de reincidência específica em tráfico de drogas. A impetrante alega que a primeira condenação do paciente é por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), o qual não é equiparado aos delitos hediondos. Assim, tendo em vista a natureza diversa dos delitos - § 4º e caput, não há falar em reincidência específica para o fim de impedir o livramento condicional. Requer, em liminar e no mérito, o restabelecimento da decisão do Juízo da Execução Penal. Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 111/114). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. No entanto, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. No caso, o benefício foi cassado pelo Tribunal a quo, sob os seguintes fundamentos: " .. Ao que é dado inferir do exame dos autos, o agravante desconta pena de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, praticado em 18/12/2009 (proc. nº 0000445-12.2010.8.26.0311) e é reincidente específico, por ter sido condenado em oportunidade anterior também pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada, com trânsito em julgado ocorrido em 05/10/2009 (proc. nº 67431/2007) (fls. 24/27). Portanto, evidente o descabimento do livramento condicional, ante à vedação legal prevista no artigo 83, inciso V, do Código Penal - que permite a concessão do benefício aos condenados por crime de tráfico ilícito de entorpecentes após o cumprimento de 2/3 da pena, mas veda expressamente a concessão aos reincidentes específicos, a saber: .. Ora, a lei é expressa no que se refere à vedação do livramento condicional ao reincidente específico no crime de tráfico de drogas e, com a devida vênia dos que pensam o contrário, a meu ver a simples aplicação da causa redutora do § 4º não cria novo tipo penal, de modo que não pode ser afastada a condição de reincidente específico do agravante, instituto previsto no artigo 63 e 64 do Código Penal, para o qual não tem qualquer pertinência a discussão envolvendo a natureza hedionda do delito" (fls. 65/66). O acórdão encontra-se contrário ao entendimento desta Corte de que não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO CAPUT E TRÁFICO PRIVILEGIADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTES ESPECÍFICOS. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário da Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533/MS, adotou novo posicionamento no sentido de que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, pois o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 2. Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no caput e § 1º do art. 33 do mencionado diploma. 3. Imperioso afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do novo entendimento jurisprudencial, para fins da concessão do livramento condicional. 4. Habeas corpus concedido para afastar a reincidência específica e reconhecer a possibilidade de que seja concedido o livramento condicional ao paciente, restabelecendo a decisão do Juízo da Execução. (HC n. 436.103/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/6/2018). HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44, parágrafo único, da referida Lei. 2. Não há como tratar o tráfico privilegiado como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional. 3. Ordem concedida para restabelecer a decisão que concedeu ao ora paciente o livramento condicional. (HC n. 419.974/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2018). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo da Execução Penal que concedeu o livramento condicional. Publique-se. Intimações necessárias.