HC 678301 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ROBERTO LUCIANO MOREIRA COSTA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução n.0009152-58.2020.8.26.0071). Consta nos autos que a 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça bandeirante deu provimento ao recurso ministerial, cassando a decisão de primeira instânciae determinando o retorno do paciente ao cárcere, assinalando a necessidade de realização do exame criminológico. A impetrante, no presente habeas corpus, sustenta que "o artigo 112 da Lei de Execução Penal exige, após alteração operada pela Lei 10.792/2003, para a progressão de regime, tão somente o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e que o Sentenciado ostente, ao tempo do pedido, bom comportamento carcerário comprovado por documento emitido pelo Diretor do Estabelecimento Prisional"(fl. 5). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus em favor do paciente, cassando o acórdão estadual, restabelecendo a decisão que deferiu ao reeducando o livramento condicional. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 61/62). Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 78/83). É o relatório. Decido. A questão posta a deslinde refere-se à necessidade de realização doexame criminológicopara o deferimento dolivramento condicional. Com a nova redação dada ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984, pela Lei n. 10.792/2003, suprimiu-se a realização deexame criminológicocomo expediente obrigatório, mantendo-se apenas como requisitos legais o cumprimento de determinada fração da pena aplicada e o bom comportamento carcerário, a ser comprovado pelo diretor do estabelecimento. Confira-se: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. A despeito de oexamenão ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional/livramentocondicional,em hipóteses excepcionais, contudo, os tribunais superiores vêm admitindo a sua realização para a aferição do mérito do apenado. Segundo esse entendimento, o magistrado de primeiro grau, ou mesmo o tribunal, diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento. Tal entendimento foi consolidado no enunciado da Súmula n. 439 desta Corte: Admite-se oexame criminológicopelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. O tema também foi objeto da Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização deexame criminológico. No caso, o Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Bauru/SP concedeu ao ora paciente olivramento condicional,consignando, para tanto, que (e-STJ fls. 50/51): O pedido de Livramento Condicional é procedente. O requisito temporal do livramento condicional foi cumprido. O sentenciado, portanto, preenche o requisito objetivo previsto no artigo 131, da LEP c.c. o artigo 83, incisos I e V, do Código Penal. Ainda, possui bom comportamento carcerário. Não possui faltas disciplinares. Registra trabalho e estudo no cárcere. Possui anotações de saídas temporárias sem observações. Posto isso, presentes os pressupostos legais para tanto (art. 131 da LEP e 83 do CP), concedo ao sentenciado ROBERTO LUCIANO MOREIRA DA COSTA o livramento condicional, referente ao(s) processo(s):7009923-24,2913,8,26.0050 e 7002048-95.2016.8.26.0050, em cumprimento de pena São impostas as condições previstas no artigo 132 da Lei de Execução Penal, abaixo mencionadas: .. Realize-se audiência de advertência, expedindo-se o necessário. Ante a concessão do livramento condicional, tratando-se pedidos alternativos, declaro prejudicado o pedido e progressão ao regime aberto. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público para cassar a decisão singular, determinando o retorno do paciente ao cárcere e a realização deexame criminológico, em acórdão assim fundamentado (e-STJ fls. 53/58): Assim, ao meu ver, continua sendo necessária a realização do exame criminológico, mesmo após o advento da Lei nº 10.792/03, para que se possa apreciar se o sentenciado reúne, ou não, condições pessoais para conseguir o livramento condicional, mormente quando se está diante de indivíduo como COSTA, que é reincidente (fl. 30) e foi condenado ao desconto de 13 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão pela prática de dois roubos qualificados (um pelo concurso de agentes e o outro por esse concurso, mais o emprego de arma de fogo), com término de cumprimento de pena previsto para 13/ABR/2026. Realmente, tenho que a mudança do artigo 6º da Lei de Execução Penal, efetivada pela Lei nº 10.792/03, limitou-se à redação do dispositivo. Em suma, trata-se de um problema de forma, não de fundo, ou seja, mudou a letra da Lei, não o seu espírito. E, ademais, se à Comissão Técnica de Classificação incumbe elaborar "o programa individualizador da pena privativa de liberdade", como reza o novo diploma legal, é óbvio que àquele órgão cabe, necessariamente, fazer o acompanhamento da execução das penas, de que falava o antigo artigo 6º da Lei nº 7.210/84. Aliás, seria pouco útil que a legislação atribuísse à Comissão Técnica de Classificação a possibilidade de intervir apenas uma vez, no início da execução da pena, dada a própria natureza dinâmica do processo de ressocialização dos condenados, derivada da existência de três regimes sucessivos de cumprimento da pena. Note-se que continua em vigor o artigo 8º da Leinº 7.210/84, que determina a realização de "exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução", tanto para o condenado ao cumprimento de pena no regime fechado, quanto no semiaberto. Também não seria admissível que o sentenciado pudesse obter livramento condicional obedecendo, tão-só, requisitos de ordem objetiva, porque a aferição do mérito do condenado, de que fala o artigo 83, do Código Penal - mandamento que ninguém duvida que continue em plena vigência - é conditio sine qua non para que a ele se conceda a benesse. Em outras palavras, continua sendo obrigatório, sim, que o reeducando preencha também requisitos de ordem subjetiva para obter o livramento condicional, mas a constatação disto implica na aferição das mudanças psicológicas que o efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade vai propiciando ao condenado, paulatinamente. Tanto é assim que continua sendo compulsório, para a obtenção da benesse, o bom comportamento carcerário, circunstância que reflete apenas parte desse mérito, parte da esperada capacidade de recuperação que o reeducando tem que demonstrar para fazer jus ao livramento. A outra parte desse mérito precisa ser aferida pelo exame criminológico. Então, soa como rematado absurdo dizer-se que a nova Lei aboliu o exame criminológico, posto que só com a realização desta prova é que se poderá apreciar se o sentenciado reúne, ou não, mérito para conseguir a benesse. Em suma, se fosse intenção do legislador abolir oexame criminológico, seria preciso modificar a redação não só dos artigos6º e 112 da Lei de Execução Penal, mas também - e principalmente - dos artigos 8º e 9º daquele mesmo diploma e do artigo 33, parágrafo 2º, do Estatuto Repressivo. E, como isto não foi feito, conclui-se que continua sendo de bom alvitre a feitura do exame criminológico, cujo resultado favorável ao examinando é condição impostergável para que lhe seja concedido o livramento. Nesse passo, já se decidiu: .. Nestas condições, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para cassar a decisão guerreada, determinando o retorno do agravado ao cárcere e a realização de exame criminológico. Como se vê dos trechos do acórdão acima colacionados, a determinação de que fosse realizado oexame criminológiconão foi devidamente fundamentada, uma vez que o Tribunal de origem levou em conta a gravidade dos delitos cometidos e, de forma genérica, a necessidade de ter respaldo técnico, que propicie uma análise mais cuidadosa sobre o comportamento e a personalidade do ora sentenciado, para avaliar a viabilidade de seu retorno ao convívio em sociedade. Dessa forma, não havendo demonstração, efetivamente, da necessidade de realização deexame criminológico,deve ser reconhecida a ilegalidade da sua exigência. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: .. 2. A Lei n. 10.792/2003 deu nova redação ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984, para suprimir a realização deexame criminológicocomo expediente obrigatório para a progressão de regime. 3. "Admite-se oexame criminológicopelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada" (Súmula 439/STJ). 4. No caso, o Tribunal de origem ao indeferir olivramento condicionalnão logrou fundamentar a necessidade do referidoexame,deixando de invocar elementos concretos dos autos que pudessem afastar a decisão do magistrado, levando em conta apenas a gravidade dos delitos e a longa pena a cumprir, desconsiderando, ainda, a boa conduta carcerária atestada pelo diretor do estabelecimento prisional. 5.Ordemnão conhecida. Concessão de habeas corpus de ofício pararestabelecera decisão de Primeiro Grau que deferiu ao paciente olivramento condicional(HC 366.253/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016, grifei). .. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, desde a Lei n. 10.792/2003, que conferiu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal, aboliu-se a obrigatoriedade doexame criminológicocomo requisito para a concessão da progressão de regime, cumprindo ao julgador verificar, em cada caso, acerca da necessidade, ou não, de sua realização, podendo dispensá-lo ou, ao contrário, determinar sua realização, desde que mediante decisão concretamente fundamentada na conduta do apenado no decorrer da execução. Precedentes. 3. In casu, foi cassado o benefício dolivramento condicional,determinando-se a realização deexame criminológico,sem qualquer fundamento concreto. 4. Fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo que oexame criminológicosomente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal. 5. Habeas corpus não conhecido.Ordemconcedida, de ofício, pararestabelecera decisão de 1º Grau, que havia deferido olivramento condicional(HC 323.553/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 03/09/2015, grifei). Ante o exposto,concedoaordempara, cassando o acórdão proferido no Agravo de Execução Penal n. 0009152-58.2020.8.26.0071,restabelecera decisão do Juízo de primeiro grau que concedeu olivramento condicionalao paciente. Publique-se. Intimem-se.