HC 685282 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de DOUGLAS DE OLIVEIRA TEIXEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento doAgravo de Execução Penal nº 0001601-37.2021.8.26.0509. Consta dos autos que o Juízo da Execução homologou o cálculo das penas do apenado, ora paciente, conforme decisão de fl. 12. Inconformado, o Ministério Públicointerpôs agravo execução perante a Corte Estadual, que deu provimento do recurso, em acórdão assim resumido (fl. 59): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECURSO MINISTERIAL - PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA QUANTO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL - ACOLHIMENTO -O parágrafo único do artigo 44 da Lei nº 11.343/06 não exclui os demais requisitos exigidos para o livramento condicional previstos na parte geral do Código Penal, mas estabelece um lapso temporal especial em relação ao geral, independentemente de o crime ser ou não hediondo, de forma que a especialidade da norma apontada prevalece em relação ao inciso V do artigo 83 do Código Penal. Recurso provido. No presente writ, reitera a Defesaa alegação de que o crime de associação para o tráfico não está incluído no rol taxativo dos crimes hediondos, razão pela qual o livramento condicional deve ser concedido após o cumprimento de 1/3 da pena imposta. É o relatório. Decido. Não há como dar seguimento ao pedido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente, o que não é o caso dos autos. O acórdão atacado deu provimento ao recurso ministerial sob os seguintes fundamentos(fl. 59): O recurso deve ser conhecido porque tempestivo e, no mérito, merece ser provido. Com a devida vênia, entendo que assiste razão à pretensão ministerial. Com efeito, observe-se que os requisitos para a concessão do livramento condicional estão claramente enunciados no artigo 83 do Código Penal e no artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06: "Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade defazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir." E: "Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico." Desta forma, evidente que o parágrafo único do artigo 44 da Lei nº 11.343/06 não exclui os demais requisitos exigidos para concessão do livramento condicional, previstos na parte geral do Código Penal, mas estabelece um lapso temporal especial em relação ao geral, de forma que a especialidade da norma apontada prevalece em relação ao inciso V do artigo 83 do Código Penal. Nesse sentido: "O artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas, também permite o livramento condicional ao praticante dos crimes previstos nos artigos 33, "caput", e §1º, e 34 a 37, após o cumprimento de dois terços da pena, sendo óbice para o benefício a reincidência específica. No caso, como a lei trata de crimes relacionados a drogas, a reincidência específica ocorrerá quando o sujeito, já definitivamente condenado por um dos crimes previstos nos artigos 33, "caput", e §1º, e 34 a 37, vier a praticar novamente qualquer um deles. Assim, para efeito de livramento condicional, a reincidênciaespecífica dar-se-á apenas nos crimes descritos na Lei de Drogas acima mencionados. Não basta, porém, apenas o preenchimento destes requisitos. Para a obtenção do livramento condicional, os demais requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 83 do Código Penal (com exceção do inciso V) também deverão estar presentes. Do mesmo modo, os outros dispositivos pertinentes do Código Penal (arts. 84 a 90) e da Lei de Execuções Penais (arts. 131 a 146) quanto ao livramento condicional também são aplicáveis." (Silva, César Dario Mariano da., Lei de drogas comentada/César Dario Mariano da Silva. 2. Ed. São Paulo: APMP Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 167). grifo nosso. Assim, o cumprimento de 2/3 da pena como condição para a concessão do livramento condicional ao crime de associação para o tráfico de drogas não decorre do fato de ser hediondo ou não, até porque não há previsão legal no sentido de tal crime ser hediondo ou a ele equiparado, mas da expressa previsão do parágrafo único do artigo 44 da Lei de Drogas, que estabelece que somente será concedido o livramento condicional aos crimes previstos nos artigos 34 a 37 da Lei nº 11.343/06, abrangendo, portanto, o crime previsto no artigo 35 do referido diploma legal, após o cumprimento de 2/3 da pena.Trata-se, portanto, de norma especial, que se sobrepõe ao inciso V do artigo 83 do Código Penal. Nesse sentido já se manifestou o STF: "Execução Penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico. Prazo para o livramento condicional. 1. O requisito objetivo do livramento condicional (2/3) para o caso de condenação por associação para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006. Orientação que também foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.213, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o provimento do recurso. 3. Agravo regimental não provido." (RHC 133.938 AgR, Rel.: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2017, DJe-177, Publicado em 14/08/2017 grifos nossos). E, ainda, o STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO DE 2/3DAPENA. NECESSIDADE. PRINCÍPIODACOLEGIALIDADE. NÃOOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil CPC e art. 3º do Código de Processo Penal CPP, por se tratar de recurso que impugnava julgado contrário à jurisprudência desta Corte. 2. O julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada. . 3. "O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é firme de que, embora o delito de associação ao tráfico de drogas não integre o rol dos delitos hediondos ou a ele equiparados, persiste a necessidade de cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional, a teor do disposto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de regra determinada pela lei especial, que se sobrepõe a regra geral (art. 83 do CP)" (HC381.202/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 04/05/2017). Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no RHC 71796 /MG, Rel.: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, Julgamento de 15/08/2017, DJe 25/08/2017 grifos nossos). Cumpre ressaltar ainda que a impossibilidade de concessão de livramento condicional ao condenado pelo crime de associação para o tráfico que não cumpriu 2/3 da pena decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,"caput", e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/06, independentemente da natureza do delito. Pelo exposto, dou provimento ao agravointerposto pelo Ministério Público, para determinar que o cálculo de penas seja refeito, considerando o cumprimento de 2/3 da pena como requisito objetivo para a concessão do livramento condicional em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas. Da simples leitura dojulgado, verifica-se que foi aplicado o princípio da especialidade, com adoção da expressa previsão legal contida no parágrafo único do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, que exige o cumprimento de 2/3 da pena para o deferimento do benefício do livramento condicional para os crimes de tráfico,associação, financiamento e/ou colaboração como informante. No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. CUMPRIMENTO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/2006. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990. 2. No entanto, a despeito de o crime de associação para o tráfico não ser considerado hediondo no que se refere à concessão do livramento condicional, deve-se, em razão do princípio da especialidade, observar a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 499.706/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/06/2019) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. CUMPRIMENTO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) DA PENA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência desta Corte Superior entende que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06) não é considerado hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90. III - Em razão do Princípio da Especialidade, para a concessão do livramento condicional ao delito de associação para o tráfico, exige-se o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena,requisito objetivo previsto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. Habeas corpus não conhecido." (HC 467.215/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 31/10/2018) Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante todo o exposto, nos termos do art. 210do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se.