HC 681593 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JOSIAS RIBEIRO DOS SANTOS FILHO no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução n,. 0001066-21.2021.8.26.0344). Colhe-se dos autos que o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesainterposto contra decisão que havia indeferido o pedido de concessão de livramento condicional e de autorização de trabalho externo. O acórdão está assim ementado (e-STJ fl. 16): AGRAVO EM EXECUÇÃO - Livramento condicional - Reincidência específica - Vedação por expressa determinação legal - Artigos 83, inciso V, do Código Penal, e 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06 - A Lei nº 11.464/07 apenas tratou do instituto da progressão de regime, nada dispondo sobre o livramento condicional - Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça Execução de trabalho externo em zona rural de cidade diversa da qual cumpre pena - Impossibilidade - Recurso desprovido. Daí a presente impetração, na qual a defesa sustenta que o paciente teria direito ao livramento condicional, assim como ao trabalho externo com monitoração eletrônica. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 58/59). Informações prestadas às e-STJ fls. 62/88. O MPF manifestou-se pela concessão da ordem de ofício (e-STJ fls. 92/99). É, em síntese, o relatório. O Tribunal de origem, ao apreciar o pedido de concessão de livramento condicional, decidiu que "trata-se de agravante reincidente específico, motivo pelo qual não pode ser beneficiado com o livramento condicional" (e-STJ fl. 21). Contudo, verifica-se que o paciente foi condenado por tráfico de drogas por duas vezes, mas, em uma delas, reconheceu-se a figura do tráfico privilegiado, haja vista a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não há que se falar em reincidência específica pela prática de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. TRÁFICO COMUM E TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZAS DISTINTAS. 1. Não há como tratar o tráfico privilegiado como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional (HC n. 419.974/SP, Sexta Turma, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2018). 2. Afastada a hediondez do tráfico de entorpecentes para os casos em que aplicado o art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o tratamento penal dirigido a essa figura apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. O próprio legislador, no caput do art. 44 da Lei de Drogas, ao não mencionar o tráfico privilegiado, sinalizou a intenção de não abranger hipóteses como a dos autos, em que o sentenciado foi condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado com o reconhecimento da causa especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da mesma lei. 4. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão, esclarecendo que, diante do preceituado no art. 44 da Lei 11.343/2006 e com o afastamento da hediondez do tráfico privilegiado, há distinção desse delito com o crime tratado no art. 33, caput, da Lei de Drogas. (EDcl no AgRg no HC 604.376/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 9/3/2021.) Assim, escorreita a manifestação do Parquet, de que"deve ser afastada, in casu, a hediondez do tráfico de drogas privilegiado, tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, bem como a reincidência específica, com a consequente retificação dos cálculos das penas do paciente, o que desafia atuação corretiva, de ofício, nessa instância Superior" (e-STJ fl. 97). Ante o exposto, concedo a ordem para determinar que o pedido de livramento condicional seja novamente apreciado. Publique-se. Intimem-se.