HC 691452 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCIMAR APARECIDO FRADIQUE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no Agravo em Execução n. 0002452-18.2021.8.26.0496. Consta dos autos que o Juízo da Execução concedeu o benefício do livramento condicional ao paciente. O Tribunal a quo, em recurso do Ministério Público, cassou o benefício e determinou a realização de exame criminológico, em acórdão assim ementado: "Agravo em Execução Penal Recurso Ministerial Pedido de cassação de Livramento Condicional, sob o argumento de que foi concedido sem que o beneficiário preenchesse o requisito subjetivo, com restabelecimento do regime fechado anteriormente cumprido pelo sentenciado Pleito que deve ser parcialmente acolhido Sentenciado que, submetido a exame criminológico, obteve conclusão favorável da equipe multidisciplinar somente no que respeita à conveniência de sua progressão para o regime semiaberto A concessão de benefício tão amplo como o Livramento Condicional exige a máxima cautela do Magistrado das Execuções Decisão que deve ser parcialmente reformada, fixando-se o regime semiaberto a favor do sentenciado, com determinação ao Juízo de Primeiro Grau que o submeta a nova avaliação multidisciplinar para aferir os requisitos do Livramento Condicional Agravo parcialmente provido" (fl. 93). No presente mandamus, o impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preencheu todos os requisitos para a concessão do benefício do livramento condicional. Aduz, ainda, ilegalidade na determinação de realização de exame criminológico para apurar o requisito subjetivo. Requer, em liminar e no mérito, a manutenção do livramento condicional. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 115/123). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. No caso dos autos, a controvérsia refere-se ao exame criminológico. Conforme relatado, o Juízo da Execução Penal deferiu ao paciente o livramento condicional. O Tribunal a quo, porém, cassou o benefício por ausência do requisito subjetivo, determinando a realização do referido exame, sob os seguintes fundamentos: " .. E, tratando-se de agente condenado pela prática de crime grave (roubo majorado), não é razoável tomar como prova suficiente do mérito ao benefício o "atestado de ótimo comportamento carcerário" emitido pela autoridade administrativa a que está submetido o sentenciado (fl. 51), já que ele obteve conclusão favorável da equipe multidisciplinar que o avaliou tão somente com vistas à pretendida progressão ao regime semiaberto (fls. 56/64), nada tendo sido informado no que concerne à concessão de benefício mais amplo, como é o caso do Livramento Condicional. Ao apreciar os incidentes da execução penal, o juiz deve ter como norte a busca da efetividade das decisões condenatórias transitadas em julgado, sob pena de, em não o fazendo, minar a atividade de distribuição da Justiça Criminal com a perda de efetividade, relegando-a a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social. O Magistrado deve valer-se de todos os elementos de convicção disponíveis e, nos casos relativos aos crimes de maior gravidade, de pareceres de profissionais das áreas da psiquiatria, psicologia e assistência social, desde que os requisite mediante decisão motivada (cf. Súmula 439 do C. STJ.). Importa considerar, ainda, que a prevalência no país lamentavelmente, diga-se de um método de fiscalização passiva do comportamento externo do indivíduo colocado sob Livramento Condicional 1 (em que o eventual desvio de comportamento só é detectado, no mais das vezes, quando da descoberta de novo crime praticado), impõe máxima cautela para deferimento desse benefício, devendo a perspectiva de não reincidência fundar-se em pareceres circunstanciais e também na vida pretérita do sentenciado, mormente seu histórico criminal. Sopesados os elementos de convicção acima destacados, impõe-se a parcial reforma da decisão impugnada, tão somente para que seja cassado o Livramento Condicional, determinando-se ao Juízo de Primeiro Grau que submeta o agravante a novo exame criminológico para aferição do requisito subjetivo para a obtenção do Livramento" (fls. 101/102). Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Magistrado pode, de forma fundamentada, exigir a sua realização. Nessa esteira, editou-se a Súmula n. 439 do STJ, in verbis: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". A fundamentação, contudo, deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena, como no caso concreto. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PROGRESSÃO DE REGIME. INDEFERIMENTO EXAME CRIMINOLÓGICO. BASEADO EM FUNDAMENTOS EXTRALEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO .. III - Para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei 10.792/2003. IV - Com as inovações trazidas pela Lei 10.792/03, alterando a redação do art. 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. Por outro lado, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o magistrado de primeiro grau, ou mesmo o eg. Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. (Enunciado sumular de n. 439/STJ). V - In casu, a eg. Corte Estadual, ao cassar a decisão agravada entendendo que é necessária a realização do exame criminológico para aferir o mérito do apenado, ora paciente, à progressão de regime prisional, embasou-se, genericamente, na gravidade abstrata do crime pelo qual o paciente foi condenado - roubo duplamente majorado - não apontando elementos concretos nos autos que pudessem justificar a necessidade do exame técnico para a formação de seu convencimento. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar o v. acórdão do eg. Tribunal a quo e restabelecer a r. decisão do Juízo da Execução que deferiu o pedido de progressão de regime prisional ao paciente para o regime aberto. (HC 332.108/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 6/11/2015). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. REGIME SEMIABERTO. TRIBUNAL QUE INDEFERE O BENEFÍCIO E DETERMINA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS PRATICADOS E LONGEVIDADE DA PENA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A AFASTAR A IMPLEMENTAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme reiterada orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça - STJ, a gravidade abstrata dos delitos praticados e a longevidade da pena a cumprir não podem servir, por si sós, como fundamento para a determinação de prévia submissão do apenado a exame criminológico para fins de concessão do benefício do livramento condicional. Precedentes. No caso dos autos, o Tribunal de origem reformou a decisão de primeiro grau para determinar a submissão do paciente à realização de exame criminológico com fundamento na gravidade em abstrato do crime cometido pelo agravado e na longa pena a cumprir. Referido fundamento se mostra inidôneo, ao passo que não se apontou nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, pudesse rechaçar o decisum de primeiro grau. 2. Diante do flagrante constrangimento ilegal, faz-se imperiosa a concessão da ordem de habeas corpus de ofício para restabelecer a decisão singular concessiva da progressão para o regime semiaberto. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 467.980/SP, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, DJe 14/11/2018). EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FACULDADE DO MAGISTRADO, MEDIANTE DECISÃO MOTIVADA. JUSTIFICAÇÃO UNICAMENTE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. No caso concreto, foi cassado pelo Tribunal a quo o benefício da progressão de regime, determinando-se a realização de exame criminológico tão somente em virtude da gravidade abstrata do delito pelo qual foi condenado o paciente. 3. Sobre a matéria, esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento no sentido de que fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para progressão de regime ou livramento condicional, de modo que o exame criminológico somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, haja vista flagrante ilegalidade, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais da Comarca de Chapecó/SC, concessiva da progressão de regime prisional. (HC 325.093/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/10/2015). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DETERMINAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA AFERIÇÃO DO MÉRITO DO SENTENCIADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGEVIDADE DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FUGA COMETIDA NO CUMPRIMENTO DE EXECUÇÃO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE ARGUMENTOS NOVOS PELO AGRAVANTE PARA INVALIDAR A DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Esta Corte Superior é firme no entendimento de que a longevidade da pena e a gravidade do delito não são aptos, por si só, a fundamentar a exigência de realização do exame criminológico ou a negativa de concessão de benefícios, porquanto o que se exige do reeducando é que demonstre seu mérito no curso da execução de sua pena. 2. Consolidou-se neste Tribunal diretriz jurisprudencial no sentido de que faltas graves antigas, já reabilitadas pelo decurso do tempo, não justificam o indeferimento da progressão de regime prisional (HC n. 544.368/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/12/2019). 3. In casu, o agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar aqueles que alicerçaram a decisão agravada, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental improvido. (AgInt no HC 554.750/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/06/2020). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da Execução. Publique-se. Intimações necessárias.