HC 902008 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de TIAGO LEMES VIZOTTO, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente teve indeferid o pelo Juízo de primeira instância o benefício de concessão do livramento condicional, havendo determinação para realização do exame criminológico. Inconformada, a Defensoria Pública apresentou agravo em execução, o qual, fora julgado improcedente, em acórdão assim ementado: "Execução penal Livramento condicional Exame criminológico Fundamentação idônea Decisão baseada em elementos concretos colhidos nos autos Recurso improvido." (e-STJ, fl. 110) Neste writ, a defesa alega que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão de determinação da realização do exame criminológico, para apreciação do seu pedido de progressão ao regime. Aduz que o acórdão estadual determinou a realização de exame criminológico com base, exclusivamente, na gravidade dos delitos praticados. Destaca que "a sentença atacada é carente de fundamentação quando à falta do preenchimento de requisitos subjetivos que sequer são exigidos pela lei, circunstância que, por si só, implica em nulidade da sentença." (e-STJ, fl. 4). Requereu, inclusive liminarmente, seja concedida o livramento condicional ao paciente, sem a realização do exame criminológico. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. O Tribunal de origem determinou a exigência do exame criminológico pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fl. 112): "No caso dos autos, o sentenciado, além de cumprir pena pela prática de furto qualificado (fls. 76), foi condenado pela prática de roubo qualificado e roubo simples (por duas vezes), delitos que envolvem o uso de violência e/ou grave ameaça contra a vítima (fls. 76/80), e foi em razão dessa periculosidade que foi determinada a realização do exame criminológico, pois o Magistrado entendeu que a gravidade concreta da conduta delitiva demanda melhor aferição do requisito subjetivo por meio do devido laudo criminológico (fls. 81/84). Portanto, o que se tem, por aqui, é que a decisão que determinou a realização do exame veio fundamentada e, ainda que de maneira sucinta, baseada em elementos concretos colhidos nos autos, não havendo, portanto, como sustentar ofensa ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, à Súmula Vinculante nº 26, do Pretório Excelso, ou à Súmula 439, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Por outro lado, uma vez determinada essa prova, ainda que o Juiz não esteja vinculado ao seu resultado, é evidente que a providência constitui método eficaz de avaliação do reeducando e serve como baliza para análise dos méritos do condenado para obtenção do benefício. Assim, considerando que o Magistrado embasou a determinação em elementos concretos colhidos nos autos, não há como afastar o acerto da decisão agravada.." Destaco que não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal ("A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor."). Referido entendimento é objeto da Súmula 439/STJ ("admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."). Ilustrativamente, confira-se: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 439 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O advento da Lei n. 10.792/03 não proibiu a realização do exame criminológico para a verificação do preenchimento do requisito subjetivo à progressão de regime, mas impôs ao magistrado a necessidade de motivar concretamente a imprescindibilidade de submissão do apenado à perícia. Nessa esteira, editou-se a Súmula n. 439 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias entenderam indispensável a realização de exame criminológico sem, contudo, apresentar elementos concretos da conduta da apenada no decorrer da execução que pudessem justificar a necessidade do exame, razão pela qual, entendo caracterizado o constrangimento ilegal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o acórdão do Tribunal de origem e determinar ao Juízo da Execução que - afastando o entendimento de que a gravidade abstrata do delito pode impor a realização de exame criminológico - avalie concretamente a necessidade da confecção da perícia para a progressão de regime da paciente, confirmando a liminar anteriormente deferida." (HC 457.753/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 31/08/2018) Todavia, verifico no caso dos autos que o Tribunal de origem determinou a submissão do apenado ao exame criminológico sem a indicação de fundamentos idôneos, posto que lastreada na gravidade abstrata dos crimes anteriormente praticados e na longa pena a cumprir. Esta Corte firmou entendimento de que é cabível a realização de exame criminológico como prova técnica para auxiliar a formação do convencimento judicial se existir fundada dúvida sobre a evolução do reeducando, durante a execução de suas penas. Ilustrativamente: "1. Segundo o entendimento desta Corte, o Magistrado de primeiro grau ou mesmo o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização de exame criminológico para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada, a teor do que dispõem a Súmula 439/STJ e a Súmula Vinculante 26. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 576.526/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 30/6/2020). Tal "fundamentação, entretanto, deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena. Precedentes do STJ" (AgRg no HC 588.110/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/8/2020). Não são hábeis a justificar a exigência da perícia alguns fatores relacionados ao(s) crime(s) praticado(s) (gravidade, quantidade da pena), importantes para o processo de conhecimento, ou atos de indisciplina muito antigos, porquanto perpetuar indefinidamente comportamentos negativos do preso desconsideraria tanto os princípios da razoabilidade e da ressocialização da pena, quanto o direito ao esquecimento. No caso, não se depreende nenhum dado desabonador, durante a execução, que sinalize o perigo de sua reinserção social. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais aprecie o pedido de livramento condicional, sem a necessidade de realização de exame criminológico. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA