HC 912320 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de TIAGO HENRIQUE BENTO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do agravo em execução n. 0005833-88.2023.8.26.0520. Consta dos autos que o Juízo de Execução indeferiu o pleito de retificação do cálculo de penas, para fins de obtenção de livramento condicional, sob o argumento da reincidência criminal diante da prática de fato delituoso, o que ensejou a interrupção do lapso temporal para a concessão do benefício. Interposto agravo em execução pela Defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso. Neste writ, a impetrante aponta a ocorrência de constrangimento ilegal, decorrente da interrupção do lapso para a concessão do livramento condicional, posto que não encontra amparo legal. Invoca a aplicabilidade da Súmula n. 441/STJ, alegando que a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional, devendo ser considerada para início da contagem do prazo do benefício a data da prisão, e não a data do delito mais recente do paciente. Sustenta, por fim que, com a alteração trazida pela Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o §6º ao artigo 112 da LEP, esta questão restou legalizada, ou seja, somente no caso da progressão de regime a prática de falta grave interrompe a contagem de lapso temporal, vedada em direito penal a interpretação extensiva ou analogia in malam partem (e-STJ fl. 8). Requer a concessão da ordem para que seja realizada a retificação do cálculo para livramento condicional, nos termos da Súmula 441 deste Superior Tribunal de Justiça. Manifestação Ministerial pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 57/63). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Juízo de Execução, ao analisar o pedido formulado em favor do ora paciente, decidiu nos seguintes termos (e-STJ fl. 15): Trata-se de pedido de retificação do cálculo penal formulado em favor de Tiago Henrique Bento da Silva, RG: 44.389.292, RG: 71.045.833, RJI: 170332934-81, recolhido(a) no(a) Penitenciária "Tarcizo Leonce Pinheiro Cintra" - Tremembé I. Em que pesem os argumentos defensivos, INDEFIRO o pleito, posto que o fator considerado no cálculo como interruptivo do lapso temporal necessário para obtenção do livramento condicional foi a reincidência criminal, ou seja, a prática de fato delituoso - porte de entorpecentes no interior da unidade prisional - e não mera infração disciplinar. Embora a ação constitua realmente falta grave, também é fato típico e antijurídico. A Corte de origem, ratificando a fundamentação do Juízo de primeiro grau, decidiu nos termos do voto do relator, do qual cumpre transcrever os seguintes excertos (e-STJ fls. 25/28): No caso vertente, o presente recurso não merece acolhimento, embora do habitual zelo do ilustre Procurador de Justiça oficiante. Isso porque, conforme bem fundamentado na decisão atacada, no cálculo de penas do agravante, adotou-se como marco inicial para o livramento condicional a data do último crime cometido pelo agravante, qual seja, posse de drogas no interior do estabelecimento prisional, e não como determinação da contagem do lapso em razão de falta disciplinar. E tal nem poderia ser diferente, já que nos termos do artigo 111, da Lei de Execução Penal, estando o agravante condenado ao cumprimento de penas corporais para as quais foram fixados regimes distintos, de rigor a unificação das reprimendas impostas, determinando-se, para o seu desconto, o regime prisional pertinente, considerando-se para tanto o quantum dessas. Ocorrendo o trânsito em julgado de condenação por delito doloso cometido, certo é que, a partir de tal, se dê o início da contagem dos prazos para fim de benefícios ou, à mingua desse, a data em que se deu a última prisão, ou seu cometimento quando o condenado estiver encarcerado, exatamente como ocorreu no édito monocrático, que não está a merecer quaisquer reparos. Tal determinação deve abranger, também, o livramento condicional, vez que, conforme se constata no julgamento dos habeas corpus nºs. 100.062/SP e 97.767/RS, ocorridos respectivamente em 20/04/2010 e 20/10/2009, depreende-se que de há muito se sedimenta no Pretório Excelso entendimento no sentido de afastamento da incidência do verbete 441, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, para situações diversas daquela em que houve tão somente a ocorrência de infração disciplinar, e não de cometimento de novo delito. Isto posto, nega-se provimento ao agravo ajuizado em favor de Tiago Henrique Bento da Silva. Do que restou viável extrair do presente writ, verifica-se que a controvérsia ora trazida cinge-se à questão acerca dos efeitos decorrentes da prática de novo crime durante a execução penal para fins do laps o necessário à concessão do livramento condicional. A jurisprudência sedimentada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo a prática de falta grave no curso da execução penal, que se configura também com o cometimento de novo crime, somente pode ensejar a alteração da data-base para a progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto, nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535, STJ, in verbis: Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Súmula 534: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. Súmula 535: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto. No caso, o Tribunal de origem incorreu em constrangimento ilegal, pois considerou como termo inicial para o benefício a data do último crime, em violação ao enunciado sumular desta Corte. A falta grave, ainda que consistente em novo crime, não interrompe o prazo para a obtenção de livramento condicional, patente, portanto, o constrangimento ilegal. Nesse sentido: PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. NOVA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. TRANSITO EM JULGADO DE NOVA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Este Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que a superveniência de nova condenação, no curso da execução da pena, determinava a unificação das reprimendas e a fixação de nova data-base para a concessão de benefícios, excetuados o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto. III - A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em 22/2/2018, ao julgar o REsp n. 1.557.461/SC, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, e o Habeas Corpus n. 381.248/MG, com Relator para o acórdão o Ministro Sebastião Reis Júnior, sedimentou o entendimento de que a alteração da data-base para a concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. IV - O v. acórdão que modificou o termo a quo para a concessão de benefícios executórios em face da unificação de penas está em confronto com a orientação jurisprudencial firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça e, portanto, configura constrangimento ilegal. Habeas corpus não conhecido. V - Nesse contexto, não conheci do habeas corpus, contudo, concedi a ordem, de ofício para determinar a retificação do cálculo das penas do paciente de modo a afastar a fixação de nova data-base como marco para a concessão de benefícios da execução penal, em consequência da unificação das penas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 616.210/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023). RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TERMO A QUO PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A superveniência de nova condenação no curso da execução penal enseja a unificação das reprimendas impostas ao reeducando. Caso o quantum obtido após o somatório torne incabível o regime atual, está o condenado sujeito a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso, consoante inteligência dos arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal. 2. A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução. 3. Caso o crime cometido no curso da execução tenha sido registrado como infração disciplinar, seus efeitos já repercutiram no bojo do cumprimento da pena, pois, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de falta grave interrompe a data-base para concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutação de penas e do indulto. Portanto, a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado, sob pena de flagrante bis in idem. 4. O delito praticado antes do início da execução da pena não constitui parâmetro idôneo de avaliação do mérito do apenado, porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado. As condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena. 5. Recurso não provido. (REsp n. 1.557.461/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 15/3/2018). Assim, resta verificada a ocorrência de constrangimento ilegal apta a ser socorrida nesta via. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, no entanto, concedo a ordem, de ofício, para cassar o acórdão vergastado e determinar ao Juízo de Execução que retifique o cálculo da pena do ora paciente para fins de obtenção do benefício de livramento condicional, a data da primeira prisão. Publique-se e intimem-se. EMENTA