HC 940396 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de ALAN DA PAIXAO ROCHA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado: Agravo em Execução. Recurso do Ministério Público. Pedido de reforma da decisão que concedeu o livramento condicional ao sentenciado. 1. Para se fazer jus ao livramento condicional, devem ser preenchidos os requisitos previstos no artigo 83 do Código Penal e artigo 131 e seguintes da Lei de Execuções Penais, notadamente, o cumprimento do lapso de pena exigido e a comprovação do "bom comportamento durante a execução da pena". 2. A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal), deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses. Tese fixada no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1970217/MG, que deu origem ao Tema repetitivo nº 1161 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A determinação incluída na alínea "b" do inciso III do art. 83 do Código Penal é um acréscimo ao bom comportamento carcerário exigido na alínea "a" do mesmo dispositivo, cuja análise deve considerar todo o histórico prisional do apenado. Os requisitos são cumulativos, pois, além de ostentar bom comportamento durante todo o período de cumprimento da pena, o apenado não pode ter incorrido em nenhuma falta grave nos últimos 12 meses da data da análise da concessão do benefício. Precedentes do STJ e do TJSP. 4. Sentenciado que, embora ostente bom comportamento carcerário por não ter praticado falta grave nos últimos 12 meses, possui histórico prisional desfavorável em razão da prática de falta grave, por cometimento de crime durante a execução da pena em regime aberto. Requisito subjetivo não preenchido. 5. Recurso conhecido e provido. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que está preenchido o requisito subjetivo para concessão do benefício do livramento condicional pois foi emitido atestado de boa conduta carcerária e as faltas disciplinares já se encontram reabilitadas. Requer, em suma, a concessão do benefício de livramento condicional. É, no essencial, o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada: No caso dos autos, pelo que se vislumbra dos documentos juntados, o sentenciado possui histórico prisional conturbado devido à prática de falta disciplinar de natureza grave no curso da execução da pena em regime aberto. Na ocasião, cometeu crime de tráfico de entorpecentes em 05 de fevereiro de 2021, fato em razão do qual foi regredido definitivamente ao regime fechado em 22 de setembro de 2022 (fls. 561/562 dos autos originais), o que revela que não houve bom comportamento durante a execução da pena, exigência expressa no artigo 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal, em conformidade com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça (fls. 20). De fato, o histórico prisional desfavorável do sentenciado revela sua personalidade indisciplinada, que o torna inapto para o gozo de benefício tão amplo caracterizado pela ausência de vigilância. Afinal, praticou grave delito de natureza hedionda enquanto experimentava o cumprimento de pena em regime aberto (fls. 84-85 - grifos no original). A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a gravidade abstrata do crime e a longa pena a cumprir, por não serem aspectos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução penal, não justificam o indeferimento dos benefícios do sistema progressivo das penas pelo não preenchimento do requisito subjetivo. Da mesma forma, há o pacífico entendimento de que não há obrigatoriedade de o sentenciado passar por regime intermediário para que obtenha o benefício do livramento condicional, ante a inexistência de previsão no art. 83 do Código Penal. Nesse sentido, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. HISTÓRICO PRISIONAL QUE REGISTRA A PRÁTICA DE FALTA GRAVE (FUGA). IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. Esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, ainda que haja atestado de boa conduta carcerária, a análise desfavorável do mérito do condenado feita pelo Juízo das execuções, ou mesmo pelo Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto e levando em consideração fatos ocorridos durante a execução penal, justifica o indeferimento tanto do pleito de progressão de regime prisional quanto do de concessão de livramento condicional pelo inadimplemento do requisito subjetivo. 2. No caso dos autos, o indeferimento do livramento condicional se deu em razão da ausência do requisito subjetivo, considerando, para tanto, o histórico prisional do paciente, no qual consta que ele praticou falta de natureza grave (fuga), o que evidencia a idoneidade da fundamentação utilizada, não havendo falar, portanto, em existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem. 3. Ressalte-se, ainda, que o afastamento dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias quanto ao mérito subjetivo do paciente demandaria o reexame de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 584.224/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROGRESSÃO PER SALTUM. FALTA GRAVE RECENTE QUE CONSTITUI FUNDAMENTO IDÔNEO PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. Na hipótese, o indeferimento do pedido de livramento condicional foi mantido, pelo Tribunal de Justiça com fundamento na necessidade de o apenado experimentar por mais tempo o regime semiaberto ao qual foi recentemente progredido, assim como na existência de falta grave recente decorrente de cometimento de novo delito, enquanto cumpria pena. 3. A jurisprudência desta Superior Corte de Justiça consolidou entendimento no sentido de que não há obrigatoriedade de o sentenciado passar por regime intermediário para que obtenha o benefício do livramento condicional, ante a inexistência de tal previsão no art. 83 do Código Penal. Precedentes: AgRg no HC n. 681.079/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021; AgRg no REsp 1.952.241/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 12/11/2021; (RHC 116.324/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019. 4. Isso não obstante, a jurisprudência d esta Corte também é assente no sentido de que a prática de falta grave cometida durante a execução da pena impede a concessão do livramento condicional, por evidenciar a ausência do requisito subjetivo exigido durante o resgate da pena. Nessa linha, em recente julgamento do Recurso Especial n. 1.970.217/MG (Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 24/5/2023, DJe de 1º/6/2023), na sistemática dos recursos representativos de controvérsia (Tema 1161), em sessão de 24/5/2023, a Terceira Seção desta Corte firmou tese no sentido de que "A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal." 5. No caso concreto, o executado interrompeu o cumprimento da pena em 12/08/2015, por abandono, ao não retornar da saída temporária, tendo sido recapturado em virtude de prisão em flagrante em 18/09/2018, sendo de se reconhecer que a falta grave homologada e somente reabilitada em 17/09/2019 perdurou pelo tempo durante o qual o apenado permaneceu evadido. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.027/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/12/2023.) Ainda na mesma linha: AgRg no HC n. 835.267/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27/10/2023. Ocorre que, na espécie, o entendimento adotado na origem de que a prática de infrações disciplinares graves ou de novos crimes durante a execução da pena demonstra a ausência do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional, embora não interrompa o prazo para obtenção do benefício, encontra-se em harmonia com a orientação desta Corte. Nesse sentido, podem ser citados os seguintes julgados: AgRg no HC n. 813.574/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 29/6/2023; AgRg no HC n. 763.755/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 10/3/2023.); AgRg no HC n. 778.699/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 15/6/2023; AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022; AgRg no HC n. 788.010/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/12/2022. Ademais, a modificação as premissas fáticas delineadas pelas instâncias de origem ensejam o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Além disso, segundo entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.161, o requisito objetivo previsto no art. 83, III, b, do Código Penal, na redação dada pela Lei n. 13.964/2019, não limita a análise do requisito subjetivo relativo ao bom comportamento durante a execução da pena ao período de 12 meses de referido dispositivo legal, devendo ser considerado para tal fim todo o histórico prisional, inclusive quanto aos fatos anteriores à vigência do Pacote Anticrime, conforme se extrai do seguinte julgado: PENAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE. ÚLTIMOS 12 MESES. REQUISITO OBJETIVO. BOM COMPORTAMENTO. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. AFERIÇÃO DURANTE TODO O HISTÓRICO PRISIONAL. TESE FIRMADA. CASO CONCRETO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia. Atendimento ao disposto no art. 1036 e seguintes do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. Delimitação da controvérsia: definir se o requisito objetivo do livramento condicional consistente em não ter cometido falta grave nos últimos 12 meses (art. 83, III, "b", do CP, inserido pela Lei Anticrime) limita a valoração do requisito subjetivo (bom comportamento durante a execução da pena, alínea "a" do referido inciso). 3. Tese: a valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal. .. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.970.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1/6/2023.) De igual sorte: AgRg no HC n. 819.942/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 843.673/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/9/2023; AgRg no HC n. 819.942/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 810.472/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/8/2023; AgRg no HC n. 801.217/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17/8/2023; AgRg no HC n. 672.134/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/4/2022; AgRg no HC n. 814.951/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 30/8/2023; AgRg no AREsp n. 1.985.352/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 17/3/2022; AgRg no AREsp n. 1.961.889/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 25/11/2021. Por outro lado, ainda que haja atestado de boa conduta carcerária é possível que juízo da execução faça a análise do preenchimento do requisito subjetivo para concessão dos benefícios executórios a partir da apreciação de outros elementos do caso concreto e levando em consideração os eventos ocorridos ao longo da execução penal. Na esteira desse entendimento vale citar os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. FALTA GRAVE COMETIDA HÁ MAIS DE 12 MESES. NOVO DELITO COMETIDO EM 2/4/2021. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. .. 3. É cediço que o "atestado de boa conduta carcerária não assegura o livramento condicional ou a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz não é mero órgão chancelador de documentos administrativos e pode, com lastros em dados concretos, fundamentar sua dúvida quanto ao bom comportamento durante a execução da pena" (AgRg no HC n. 572.409/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020). 4. Ademais, a circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento da falta, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (AgRg no HC n. 684.918/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/8/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 807.274/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. EXAME CRIMINOLÓGICO QUE NÃO VINCULA O MAGISTRADO. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, ainda que haja atestado de boa conduta carcerária, a análise desfavorável do mérito do condenado feita pelo Juízo das execuções, ou mesmo pelo Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto e levando em consideração fatos ocorridos durante a execução penal, justificaria o indeferimento do pleito de progressão de regime prisional pelo inadimplemento do requisito subjetivo. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias fundamentaram de forma idônea o não preenchimento do requisito subjetivo. O histórico prisional conturbado, com registro de faltas graves, inclusive consistentes em fugas e abandono do regime semiaberto, indica a necessidade de maior cautela no caso concreto, tendo em vista o diminuto senso de responsabilidade do apenado. .. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 818.659/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/8/2023.) Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA