HC 960670 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de EVANDRO DONIZETI SMOLARI, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no Agravo de Execução Penal n. 0007682-88.2024.8.26.0026. Consta dos autos que o paciente requereu ao Juízo das Execuções Penais o livramento condicional, tendo em vista preencher os requisitos dispostos no art. 131, da Lei de Execução Penal c/c art. 83, do Código Penal, tendo o Juízo da Vara das Execuções Criminais deferido o pleito. Interposto Agravo de Execução Penal pelo Ministério Público estadual, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso em acórdão assim ementado (fl. 88): Agravo em Execução Penal Decisão que defere pedido de livramento condicional Insurgência ministerial Impossibilidade de se aferir, com segurança, o preenchimento do requisito subjetivo Agravado condenado por crimes graves e que registra falta disciplinar de natureza grave recente Necessidade, na espécie, de realização do laudo por especialistas - Recurso provido para este fim. Neste writ, o impetrante aponta a ocorrência de constrangimento ilegal, decorrente da cassação do livramento condicional concedido ao paciente em primeiro grau, para a realização de exame criminológico. Sustenta que o sentenciado preencheu os requisitos previstos em texto de lei, não havendo nenhuma peculiaridade que justifique o indeferimento do pedido. (fl. 08). Alega ainda que o fato de o agravado ter cometido crime grave já fora objeto de consideração pelo R. Juízo Condenatório (juízo de diagnose) de tal sorte que, as mesmas circunstâncias não devem repercutir na fase de execução da pena (juízo de prognose), pois a Constituição Federal veda o bis in idem. (fl. 11). Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para cassar o referido acórdão e restabelecer a decisão que concedeu o livramento condicional ao paciente. Liminar indeferida e requisitadas informações (fls. 188/190). Informações acostadas (fls. 193/203 e 210/224). Manifestação do Ministério Público Federal, pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 226/228). Vieram os autos conclusos (fl. 230). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Juízo de Execução, ao expedir comunicação a esta Corte Superior, assim informou (fl. 210): A guia de recolhimento provisória foi distribuída (fls. 11/12 e 52ss), a suspensão condicional da pena foi tornada sem efeito (fls. 71/74) e em seguida expedido mandado de prisão (75/79). Foi realizada a unificação das penas (fls. 143/146) e a execução seguiu seu curso normal. Sobreveio pedido de livramento condicional (fls. 634/638) e o magistrado do DEECRIM da 3ª RAJ deferiu a parte condenada o pedido de livramento condicional (fls. 639/640). Sobreveio informação de julgamento do Agravo de Execução Penal que determinou o retorno do executado ao regime fechado para realização de exame criminológico (fls. 668/672). O magistrado da Vara de Execução Penal da Comarca de Olímpia determinou o cumprimento do Acórdão com a expedição de mandado de prisão em regime fechado e consequente redistribuição dos autos ao Juízo competente para a realização do exame (fl. 674). Aguarda-se, no momento a remessa dos autos ao Deecrim da 8º RAJ. (fls. 707/710). Da leitura do acórdão combatido, observa-se que foram expressamente declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-se (fls. 89/91): Induvidosa, na hipótese, a satisfação do pressuposto de ordem objetiva (v. fl. 23). O Juízo das Execuções por decisão datada de 04.09.2024, deferiu o benefício de livramento condicional postulado pelo agravado, por entender preenchidos os requisitos necessários à concessão da benesse (fls. 38/39), conforme trecho do decisum vergastado transcrito a seguir (fl. 38): "O lapso temporal exigido foi resgatado e existe anotação de bom comportamento carcerário. Por outro lado, as demais informações constantes dos autos indicam que o sentenciado também ostenta o requisito subjetivo para o benefício, inclusive em razão da boa conduta carcerária atual e da inexistência de falta disciplinar. Além disso, o "boletim informativo" emitido pela unidade prisional não foi impugnado pelo Ministério Público. Apresenta mérito suficiente para o livramento condicional, que lhe dará estímulo para a sua recuperação social. Ademais, por tudo que foi exposto, também não há necessidade da realização de exame criminológico, não tendo sido apontado nenhum motivo concreto recente que justificasse a realização de tal exame, conforme critérios previstos na Súmula Vinculante 26 do STF. Ressalta-se que os requisitos previstos no artigo 131, da LEP c. c. o artigo 83 do Código Penal foram preenchidos. (..)" Inquestionável a continência e o comedimento de que deve se revestir a decisão concessiva da liberdade sob condições, para cujo deferimento não basta certo tempo de vida prisional, sendo de mister revele o condenado aptidão psicológica, adequação temperamental e convincente perspectiva de que não voltará a delinquir - o que, na espécie, ressalvadas as devidas vênias ao sentenciante, não foi demonstrado. Não se trata de tornar a gravidade da infração, ou mesmo a data de término da expiação, critérios únicos para decidir acerca da libertação. Ocorre que, na execução em curso, o agravado que iniciou a experiência carcerária nos idos de 2012 pela prática de lesão corporal (fl. 25), praticou três faltas disciplinares de natureza grave, a última em 20/03/2023 relacionado o seu envolvimento com entorpecentes. Mais a mais, em 2018, na segunda oportunidade em que lhe foi concedida saída temporária se evadiu, vindo a ser preso por ocasião da prática de novo delito de tráfico de drogas (cf. fls. 27/28). Sem dúvida alguma, ocorrências tais, não obstante reabilitadas, a última em data recente - aos 20/03/2024-, e apresentado atestado de bom comportamento carcerário (fl. 22), também servem como elementos de cognição, sopesados no arcabouço das condições subjetivas que devem estar atendidas para ensejar a concessão da benesse. Em outras letras, tais dados revelam a necessidade de um maior grau de certeza acerca da capacidade do condenado para o retorno à vida em sociedade. O que se expõe - insista-se -, é que, não exclusivamente em virtude das características dos delitos em expiação, senão também por conta das intercorrências administrativas, não resta visível o engajamento no processo de reestruturação pessoal e social. Não se tem por assimilada a terapêutica criminal que vem sendo dispensada. Nestas condições, tudo cautelosamente ponderado adverte que premiá-lo com prematura libertação representaria aventura de consequências imprevisíveis. Assim, para que se dirima a dúvida quanto ao requisito subjetivo, necessária se faz a avaliação do sentenciado, por meio de exame criminológico a ser realizado por equipe multidisciplinar, uma vez que o atestado de bom comportamento carcerário não é suficiente, in casu, para aquilatar seu mérito à concessão do livramento condicional. Insta registrar que não se está com esta decisão denegando definitivamente o benefício ao agravante, mas postergando-o para outra oportunidade, após a realização de exame criminológico, quando se terá maior certeza de sua recuperação pessoal. Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, a fim de cassar a decisão atacada e determinar a realização do exame criminológico, para que, após a conclusão de tal estudo, o juízo das execuções torne a analisar os pleitos pela concessão de livramento condicional e progressão à regência intermediária. Da leitura dos excertos acima transcritos, verifica-se que as razões consignadas pelo Tribunal a quo não merecem reparos por esta Corte Superior, haja vista o condicionamento para a apreciação do pleito em exame ter se dado com base na ausência de cumprimento do requisito subjetivo para sua concessão. Vale dizer, o acórdão atacado reconheceu o cumprimento do lapso temporal para análise do pedido de livramento condicional do paciente. Todavia, ponderou que as intercorrências registradas no assentamento do apenado denotam a ausência de cumprimento do requisito subjetivo, igualmente necessário para a concessão da benesse, notadamente a última falta grave, reabilitada recentemente, em 20/03/2024 (fl. 90). Com efeito, o entendimento consignado pela Corte estadual encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Casa, a qual é direcionada no sentido de que a natureza dos crimes praticados, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência, por não serem elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, não justificam a determinação de realização de exame criminológico para aferir o preenchimento do requisito subjetivo para concessão de benefícios executórios (AgRg no HC n. 857.753/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/10/2023; AgRg no HC n. 787.782/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 30/8/2023; AgRg no HC n. 763.419/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17/8/2023). Por outro lado, ainda que haja atestado de boa conduta carcerária é possível que juízo da execução faça a análise do preenchimento do requisito subjetivo para concessão dos benefícios executórios a partir da apreciação de outros elementos do caso concreto e levando em consideração os eventos ocorridos ao longo da execução penal. Na esteira desse entendimento vale citar os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. FALTA GRAVE COMETIDA HÁ MAIS DE 12 MESES. NOVO DELITO COMETIDO EM 2/4/2021. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. .. 3. É cediço que o "atestado de boa conduta carcerária não assegura o livramento condicional ou a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz não é mero órgão chancelador de documentos administrativos e pode, com lastros em dados concretos, fundamentar sua dúvida quanto ao bom comportamento durante a execução da pena" (AgRg no HC n. 572.409/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020). 4. Ademais, a circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento da falta, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (AgRg no HC n. 684.918/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/8/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 807.274/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. EXAME CRIMINOLÓGICO QUE NÃO VINCULA O MAGISTRADO. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, ainda que haja atestado de boa conduta carcerária, a análise desfavorável do mérito do condenado feita pelo Juízo das execuções, ou mesmo pelo Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto e levando em consideração fatos ocorridos durante a execução penal, justificaria o indeferimento do pleito de progressão de regime prisional pelo inadimplemento do requisito subjetivo. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias fundamentaram de forma idônea o não preenchimento do requisito subjetivo. O histórico prisional conturbado, com registro de faltas graves, inclusive consistentes em fugas e abandono do regime semiaberto, indica a necessidade de maior cautela no caso concreto, tendo em vista o diminuto senso de responsabilidade do apenado. .. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 818.659/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/8/2023.) Ademais, segundo entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.161, o requisito objetivo previsto no art. 83, III, b, do Código Penal, na redação dada pela Lei n. 13.964/2019, não limita a análise do requisito subjetivo relativo ao bom comportamento durante a execução da pena ao período de 12 (doze) meses do referido dispositivo legal, devendo ser considerado para tal fim todo o histórico prisional, inclusive quanto aos fatos anteriores à vigência do Pacote Anticrime, conforme se extrai do seguinte julgado: PENAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE. ÚLTIMOS 12 MESES. REQUISITO OBJETIVO. BOM COMPORTAMENTO. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. AFERIÇÃO DURANTE TODO O HISTÓRICO PRISIONAL. TESE FIRMADA. CASO CONCRETO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia. Atendimento ao disposto no art. 1036 e seguintes do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 do STJ. 2. Delimitação da controvérsia: definir se o requisito objetivo do livramento condicional consistente em não ter cometido falta grave nos últimos 12 meses (art. 83, III, "b", do CP, inserido pela Lei Anticrime) limita a valoração do requisito subjetivo (bom comportamento durante a execução da pena, alínea "a" do referido inciso). 3. Tese: a valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal. .. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.970.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1/6/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA