HC 906307 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de ERICKSON MARCELINO BERNARDES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal nº 0005377-41.2023.8.26.0520). Os autos dão conta de que o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de São José dos Campos - DEECRIM 9ª RAJ indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena (e-STJ fl. 54). Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão de e-STJ fls. 81/91 (sem ementa). No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega, em síntese, que "a data-base só pode ser alterada pela prática de falta disciplinar de natureza grave, seja ela qual for (ou seja, não existindo uma falta grave "mais gravosa" que outra), para fins de progressão de regime. Logo, como pacificado na doutrina e na jurisprudência vigentes, a falta grave não interrompe o prazo para o Livramento Condicional" (e-STJ fl. 5). Por isso, requer a concessão da ordem "para determinar a retificação do cálculo de penas do sentenciado, considerando, como data-base para fins de obtenção ao livramento condicional, a data da primeira prisão/início do cumprimento de penas" (e-STJ fl. 13). Informações prestadas (e-STJ fls. 113/116 e 118/134). Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem (e-STJ fls. 138/140). É o relatório. Decido. Na espécie, o Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, consignando, para tanto, que (e-STJ fls. 83/): No tocante à interrupção do lapso temporal para a concessão de benefícios, temos que através de uma interpretação sistemática das normas da Lei de Execução Penal, a prática por crime doloso, no curso da execução, interrompe o prazo para a obtenção de benesses, isso porque se deve realizar uma análise com fulcro em toda a sistemática jurídica. Observe-se que, no caso de prática de infração grave, a interrupção do prazo para a progressão de regime prisional é inevitável, consoante pacífico entendimento sedimentado na Súmula nº 534, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração". Do mesmo modo, a interrupção dos lapsos para a obtenção de livramento condicional também é necessária, sobretudo porque se coaduna com os preceitos constitucionais da isonomia e da individualização da pena, aplicáveis, é sabido, nessa seara, conforme estabelecem os artigos 3º, do Código de Processo Penal, e 2º, da Lei nº 7.210/84, porquanto, ao inverso, não se atenderia ao escopo progressivo/reeducativo de cumprimento da reprimenda. Não se desconhece a existência de corrente jurisprudencial em sentido contrário. Registre-se, ainda, a Súmula nº 441, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Porém, evidente que tal enunciado não possui efeito vinculante e sequer reflete a melhor solução, porque aquele que cometeu falta grave não pode receber o mesmo tratamento de quem efetivamente respeitou as regras de disciplina inerentes ao cárcere. (..) Por outro vértice, como cediço, a pena unificada nada mais é que uma nova pena e daí exsurge a ideia de novo regime (artigo 111) e de período para a ressocialização do condenado, seja a nova condenação por fato anterior ou posterior ao delito que deu início à execução penal. Aliás, nesse aspecto, interessante notar que tampouco poderia aquele que teve proferida contra si nova condenação por crime doloso, ainda que anterior, receber o mesmo tratamento que aquele contra quem não sobreveio qualquer outra condenação, sendo que a não alteração do marco inicial para concessão de benefícios (inclusive de livramento condicional) praticamente tornaria inócua a possível regressão de regime prevista em Lei para casos de unificação das penas. Em que pese recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, a par de também não ter força vinculante, contraria inclusive o que vinham decidindo ambas as turmas que compõem aquele colegiado, bem como a orientação ainda adotada pela Corte Suprema. Com efeito, embora não haja previsão legal expressa a respeito da interrupção do prazo, o Supremo Tribunal Federal considera que a interpretação conjunta dos artigos 111, parágrafo único e 118, inciso II, da LEP, leva à conclusão de que a solução mais apropriada é o reinício da contagem. Consoante os dizeres do Ministro Ricardo Lewandowski, "se a legislação prevê a possibilidade de regressão de regime, quando a unificação das penas resultar na necessidade de sua alteração, resta evidente que a data-base também deve ser alterada, uma vez que seria ilógico regredir o regime do sentenciado sem se alterar o termo inicial para concessão de benefícios, pois chegar-se-ia à situação absurda de, ao mesmo tempo em que se reconhece a necessidade de regressão em razão de condenação superveniente, esta não surtiria efeito pelo fato de o preso já ter direito à progressão" (HC 101.023/RS - grifo nosso). E o marco inicial para a referida interrupção deve dar-se da data do trânsito em julgado da nova condenação. (..) Assim, conforme interpretação dada ao artigo 111 e seu parágrafo único, da Lei de Execuções Penais, diante da superveniência de nova condenação, o prazo para a concessão de benefício da execução fica interrompido, devendo o novo cálculo ter por parâmetro a pena unificada, cujo termo inicial deverá ser a data do trânsito em julgado da última condenação. Ocorre que, consoante se depreende do cálculo juntado aos autos às fls. 34/39, a data-base utilizada pelo MM. Juízo "a quo" para a previsão do benefício de livramento condicional em favor do sentenciado foi a do cometimento do último delito, qual seja, o dia 18/04/2023 (cf. fl. 39), culminando em interpretação mais favorável ao executado. E, mesmo considerado esse cálculo mais benéfico, de se verificar que o requisito objetivo para obtenção do livramento condicional ocorrerá em 06 de setembro de 2029. Ressalte-se, por importante, que não se trata de mera prática de falta grave, mas da prática de novo delito, do qual adveio condenação. Nesse aspecto, aliás, bem salientou a d. Procuradoria Geral em seu parecer: "Com efeito, constata-se no caso em exame que, a r. Decisão agravada indeferiu o pleito do Agravante objetivando a retificação do cálculo para que fosse considerada a data da prisão do início do cumprimento de pena como data base para o benefício do livramento condicional, pois como fundamentou a Culta Julgadora "a quo", "O fato considerado no cálculo como interruptivo do lapso temporal necessário para obtenção do livramento condicional foi a reincidência criminal, ou seja, a prática de fato delituoso." (sic fl. 41) e a consideração em questão, com a devida "vênia", era imperiosa, na medida em que, como foi fundamentado não se trata de simples prática de infração administrativa representada pela falta disciplinar de natureza grave e sim da prática de novo crime, o qual deve ser considerado como marco interruptivo para benefícios da execução e, inclusive, o livramento condicional, aqui se amoldando a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça e segundo a qual, "Na linha da recente orientação jurisprudencial desta Corte, sobre vindo nova condenação no curso da execução, deverá o Juízo da execução realizar a unificação das penas impostas ao sentenciado, no entanto, não poderá, diante da ausência de previsão legal, considerar o trânsito em julgado da nova condenação como marco inicial para progressão de regime, devendo, em casos como o presente, observar a data do último crime cometido no curso da execução da pena." (AgRg no HC 416560/DF D Je 14-08-2018), máxime também sendo considerado que, conforme Julgou essa Egrégia Corte de Justiça, "O livramento condicional, dentro do sistema da individualização e progressividade das penas, representa a última etapa, o mais brando dos regimes. E se, para a progressão aos regimes semiaberto e aberto, a prática de falta disciplinar de natureza grave é marco interruptivo do lapso temporal, com mais razão é também para o livramento condicional." (Agravo de Execução Penal - nº 9000352-09.2018.8.26.0506) e "data vênia", a prática do novo crime na forma do artigo 52, "caput" da Lei de Execução Penal constitui falta grave" (fls. 64/65). Portanto, é o caso de manter a decisão que indeferiu o pedido de retificação de cálculo de penas para fins de livramento condicional ao reeducando. Nessas circunstâncias, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, uma vez que, consoante orientação jurisprudencial emanada por esta Corte Superior de Justiça, "a prática de falta grave ou crime no curso da execução penal, somente pode ensejar a alteração da data-base para a progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto, nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535 deste STJ" (AgRg no HC 675.459/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe de 14/02/2022, grifos acrescidos). A propósito, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. CONSECTÁRIOS. REGRESSÃO DO REGIME E ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS, RESSALVADA DE FORMA EXPRESSA A NÃO ALTERAÇÃO DA DATA-BASE COM RELAÇÃO AOS BENEFÍCIOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMUTAÇÃO E INDULTO (SÚMULAS 441 E 535 DO STJ). SAÍDA TEMPORÁRIA E TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO. AUSÊNCIA. DE ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No que tange à alegação de que essa Corte se manifestou em indevida supressão de instância, essa não merece guarida. In casu, tendo sido excluídos de forma expressa dos consectários da falta grave apenas a alteração da data-base para os benefícios do livramento condicional, comutação e indulto, depreende-se que os demais benefícios - entre eles a saída temporária e o trabalho externo - ainda seriam atingidos pelas sanções oriundas do reconhecimento da referida falta, sofrendo alteração em sua data-base. III - No que tange ao mérito da quaestio, como bem constou da decisão ora recorrida, consolidou-se, neste eg. Tribunal Superior, o entendimento no sentido de que, a teor do art. 118, inc. I, e art. 127, ambos da LEP, o reeducando que comete falta grave no curso da execução, fica submetido às sanções de regressão do regime prisional, de alteração da data-base para a concessão de benefícios - exceto livramento condicional, comutação, indulto, saída temporária e trabalho externo - e de perda dos dias remidos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 720.022/RS, relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 29/03/2022, DJe de 04/04/2022, grifos acrescidos). RECURSO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TERMO A QUO PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A superveniência de nova condenação no curso da execução penal enseja a unificação das reprimendas impostas ao reeducando. Caso o quantum obtido após o somatório torne incabível o regime atual, está o condenado sujeito a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso, consoante inteligência dos arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal. 2. A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução. 3. Caso o crime cometido no curso da execução tenha sido registrado como infração disciplinar, seus efeitos já repercutiram no bojo do cumprimento da pena, pois, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de falta grave interrompe a data-base para concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutação de penas e do indulto. Portanto, a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado, sob pena de flagrante bis in idem. 4. O delito praticado antes do início da execução da pena não constitui parâmetro idôneo de avaliação do mérito do apenado, porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado. As condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios. (ProAfR no REsp 1.753.512/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/12/2018, DJe de 11/03/2019, grifos acrescidos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE. CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em relação à posse de droga para uso próprio, esta Corte fixou entendimento no sentido de que, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 não mais preveja a pena privativa de liberdade para esse delito, o fato continua sendo classificado como crime, ensejando o reconhecimento de falta grave quando cometido durante a execução. 2. Diante disso, é de se registrar que a prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta a regressão de regime, a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios na execução da pena - à exceção do livramento condicional, do indulto e da comutação da pena -, e a perda de até 1/3 dos dias remidos, nos exatos termos do entendimento da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, sob o rito de recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), consolidado nas Súmulas 441, 535 e 534 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 525.107/SP, relator o Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 01/10/2019, DJe de 08/10/2019, grifos acrescidos). Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao Juízo da execução que retifique o cálculo de pena, afastando a interrupção do lapso temporal - alteração do marco inicial - para fins de concessão do livramento condicional. Comunique-se, com urgência, o Tribunal de origem e o Juízo singular. Publique-se. Intimem-se. EMENTA