HC 862672 - DECISAO

DECISÃO A controvérsia tratada nos autos foi devidamente sintetizada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 102/106, cujo relatório ora transcrevo: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Henry Willians Fernandes de Lima, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução da defesa. O Juiz das Execuções indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena, para fins de concessão do livramento condicional ao paciente. A defesa interpôs agravo em execução penal, o qual não foi provido pela 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão assim ementado (fls. 72): Agravo em Execução - Livramento condicional - retificação de cálculos - R. decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo, considerando a prática de novo crime durante o cumprimento da pena como marco interruptivo do lapso temporal - Recurso defensivo buscando o afastamento da interrupção do lapso temporal para o livramento condicional. Possibilidade de interrupção do prazo para a concessão de progressão de regime e livramento condicional - Inteligência da Súmula nº 535 do C. STJ - Inexistência de distinção essencial entre os benefícios da progressão de regime e de livramento condicional - Precedentes desta C. Câmara, de acordo com entendimento do C. STF - Súmula nº 441, do C. do STJ que não é vinculante. Agravo improvido. Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que a prática da falta grave, ainda que consista no cometimento de novo delito, não interrompe o prazo para a concessão do livramento condicional, por ausência de previsão legal, e em observância ao Enunciado nº 441 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Foram prestadas informações (fls. 83/84 e 96/98). Ao final, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus . É o relatório. Decido. Em relação à data-base para a finalidade de cômputo do prazo para o livramento condicional, o Juízo de primeiro grau teceu as seguintes considerações (e-STJ fl. 62): Em que pesem os argumentos defensivos, INDEFIRO o pleito, posto que o fator considerado no cálculo como interruptivo do lapso temporal necessário para obtenção do livramento condicional foi a reincidência criminal, ou seja, a prática de fato delituoso e não mera infração disciplinar. Embora a ação constitua realmente falta grave, também é fato típico e antijurídico. O Tribunal de origem, por sua vez, assim consignou, ao negar provimento ao agravo em execução interposto pela defesa (e-STJ fls. 74/77): Não se desconhece o teor da Súmula 441, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional". Entretanto, a referida Súmula não possui caráter vinculante, reputando-se mais correta e justa a orientação do C. STF: LIVRAMENTO CONDICIONAL - FALTA GRAVE NA EXECUÇÃO DA PENA - ARTIGO 83, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. Ante a exigência de ter-se comportamento satisfatório durante a execução da pena para chegar-se ao livramento condicional inciso III do artigo 83 do Código Penal - ocorre como consequência do cometimento de falta grave nova contagem do período de cumprimento da pena previsto no citado artigo" (STF - HC nº100.062-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. em 20.04.2010). .. Ademais, embora a Defesa alegue que "não houve instauração de novo processo criminal, a fim de averiguar a ocorrência de novo crime no momento da falta disciplinar", as informações constantes dos autos da execução dão conta de que: - O Sentenciado cometeu falta grave consistente em abandono do cumprimento de pena ao não retornar de saída temporária, o que deveria ter feito em 05/01/2021 (fls. 575); - Ele foi recapturado em 15/01/2021, ocasião em que atribuiu-se falta identidade, a fim de evitar a prisão (fls. 584/586); - A falta grave foi homologada por r. decisão de 06/05/2021, determinando-se a regressão do sentenciado ao regime fechado (fls. 653/655); e - Nos autos nº 1505594-33.2021.8.26.0050 o ora Agravante restou condenado, por sentença definitiva, pelo delito de falsa identidade (fls. 762/764). Assim sendo, a meu ver, o indeferimento do pedido era mesmo medida de rigor, não merecendo reparos a r. decisão hostilizada. No entanto, na realização de novo cálculo da pena, em decorrência de crime cometido no curso da execução penal, não há amparo legal para a interrupção da contagem do prazo para a concessão de livramento condicional. Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973), posicionou-se no sentido de que a prática de falta grave ou novo delito pelo sentenciado, no curso da execução da pena, resulta na regressão de regime, na alteração da data-base para a concessão de novos benefícios - exceto para fins de livramento condicional, indulto e comutação da pena -, bem como na perda dos dias remidos, o que está consolidado nas Súmulas n. 441 e 535 do STJ. Nesse sentido: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. DATA-BASE PARA FUTUROS BENEFÍCIOS. NOVA DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL. DATA DA ÚLTIMA PRISÃO OU FALTA GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o julgamento monocrático encontra previsão no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, que permite ao relator negar provimento ao recurso quando a pretensão recursal esbarrar em súmula do STJ ou do STF, ou ainda, em jurisprudência dominante acerca do tema, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da colegialidade" (AgRg no AREsp n. 1.249.385/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019). 2. A jurisprudência sedimentada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prática de falta grave ou crime no curso da execução penal, somente pode ensejar a alteração da data-base para a progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto, nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535 deste STJ. 3. "Quanto à progressão de regime prisional, considera-se data-base o dia da última prisão, desde que não tenha o sentenciado cometido falta de natureza grave, após o encarceramento, que justifique a interrupção do prazo, nos termos do enunciado n. 534 da Súmula/STJ ("A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração")" (AgRg no HC n. 441.553/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/4/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 675.459/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022; grifei.) EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓRPIO. NÃO CABIMENTO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em 22/2/2018, ao julgar o REsp n. 1.557.461/SC, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, e o Habeas Corpus n. 381.248/MG, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com Relator para o acórdão o Ministro Sebastião Reis Júnior, sedimentou o entendimento de que a alteração da data-base para a concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. III - A jurisprudência sedimentada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prática de falta grave ou crime no curso da execução penal, somente pode ensejar a alteração da data-base para a progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto, nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535 deste STJ. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a fixação de novo marco na unificação de penas para a concessão de livramento condicional, comutação e indulto; assim, cassando as r. decisões a quo neste ponto, para determinar que o d. Juízo das Execuções adote, quanto à progressão de regime, a data da última prisão ou da última falta grave homologada e, para os demais benefícios, o dia de início de cumprimento da pena. (HC n. 664.688/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE. CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em relação à posse de droga para uso próprio, esta Corte fixou entendimento no sentido de que, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 não mais preveja a pena privativa de liberdade para esse delito, o fato continua sendo classificado como crime, ensejando o reconhecimento de falta grave quando cometido durante a execução. 2. Diante disso, é de se registrar que a prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta a regressão de regime, a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios na execução da pena - à exceção do livramento condicional, do indulto e da comutação da pena -, e a perda de até 1/3 dos dias remidos, nos exatos termos do entendimento da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, sob o rito de recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), consolidado nas Súmulas 441, 535 e 534 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 525.107/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe de 8/10/2019, grifei.) QUESTÃO DE ORDEM. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DOS PRAZOS PARA A AQUISIÇÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DA CORTE. APLICAÇÃO. EXCEÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMUTAÇÃO DE PENAS E INDULTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXAME PELO STF. POSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DENEGAR A ORDEM. 1. O entendimento firmado nesta Sexta Turma era no sentido de que a falta grave não interromperia o cômputo dos prazos para a aquisição de benefícios da execução. Essa compreensão lastreava-se, fundamentalmente, no fato de que a interrupção do lapso para nova progressão, em razão da prática de falta grave, não teria previsão legal. E mais: que o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, estender-se-ia, também, à fase de execução penal. 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.364.192/RS, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento no sentido de que: 1. A prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo. 2. Em se tratando de livramento condicional, não ocorre a interrupção do prazo pela prática de falta grave. Aplicação da Súmula 441/STJ. 3. Também não é interrompido automaticamente o prazo pela falta grave no que diz respeito à comutação de pena ou indulto, mas a sua concessão deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos (REsp n. 1.364.192/RS, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe 17/9/2014). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n. 1.082.376/DF, reconheceu a possibilidade de recontagem do requisito temporal para obtenção do benefício da progressão de regime, quando do cometimento de falta disciplinar de natureza grave pelo apenado. 4. Ordem denegada, em juízo de retratação. (HC n. 209.831/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 10/9/2019, grifei.) Ante o exposto, concedo a ordem para determinar que a data-base para a concessão do livramento condicional não seja alterada em face da prática de falta grave e da nova condenação no curso da execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA