HC 1025167 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCELO MARQUES SALGADO no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu liminarmente mandamus prévio, nos termos do acórdão assim ementado: "Habeas corpus - Alegação de constrangimento ilegal em razão da determinação de realização de exame criminológico para apreciação do pedido de livramento condicional - Inadequação da via eleita - Conforme se depreende do art. 197 da LEP, o recurso cabível contra toda decisão proferida pelo Juízo das Execuções Criminais é o agravo em execução - Impossibilidade de utilização indiscriminada do "habeas corpus" como sucedâneo dos recursos cabíveis em espécie - Precedentes - Decisão impugnada que se encontra suficiente fundamentada - Inexistência de ilegalidade manifesta a ser sanada de ofício - Impetração indeferida liminarmente, com fulcro no artigo 663 do CPP e no artigo 248 do RITJSP." (e-STJ, fl. 22). Neste writ, o impetrante al ega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da exigência do exame criminológico prévio à apreciação do pedido de livramento condicional. Assevera que a gravidade abstrata dos delitos praticados e a longevidade das penas são fundamentos inidôneos para justificar a exigência da perícia. Aduz a "inconstitucionalidade parcial da Lei nº 14.843, de 11 de abril de 2024, tão somente no que tange às alterações do artigo 112, § 1º, e do artigo 114, inc. II, ambos da LEP, que exige a realização de exame criminológico para fins de progressão, restaurando, assim, a incidência do verbete da Sumula Vinculante n. 26 do STF." (e-STJ, fl. 14). Ressalta que os requisitos legais foram preenchidos, destacando, quanto ao subjetivo, o atestado de bom comportamento carcerário do reeducando e a ausência de registro de falta grave desde 17/9/2013. Sustenta a violação da Resolução CNPCP n. 36/2024, pois "a pendência da realização do exame não justifica a manutenção do paciente no regime mais grave, haja vista a inobservância quanto aos prazos limites para sua realização, devendo ser o benefício do livramento condicional imediatamente julgado." (e-STJ, fl. 17). Requer, inclusive liminarmente, que seja concedida a ordem para "cassar a decisão que determinou a realização do exame criminológico ao paciente, determinando-se o imediato julgamento do pedido de livramento condicional, sem a necessidade da vinda da avaliação." (e-fls. 19). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo ao exame da impetração, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. Consta dos autos que o Juízo da Execução, considerando a gravidade dos crimes praticados, a reincidência e a prática de falta disciplinar, determinou a realização prévia do exame criminológico, como condição para análise da concessão do benefício de progressão de regime. Por sua vez, apesar de indeferir liminarmente o mandamus prévio, por ter sido utilizado como substituto do recurso adequado - agravo em execução -, o Tribunal de origem apreciou o mérito, verificando a não ocorrência de flagrante ilegalidade aos seguintes fundamentos: "Anota-se que, respeitados os limites da via eleita, não se vislumbra teratologia ou ilegalidade manifesta a ser sanada de ofício, sobretudo porque a r. decisão impugnada encontra-se suficiente fundamentada, consignando o i. Julgador que o paciente foi condenado por crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (roubos e extorsão), de destacada gravidade em concreto, "evidenciada pelo modus operandi empregado na execução dos crimes, além da reiteração da prática de delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, demonstrando, assim, periculosidade acentuada e um conjunto psicossomático desajustado à vida em sociedade", circunstâncias que, aliada ao fato de que o paciente "praticou falta disciplinar durante o cumprimento de pena", recomendam avaliação aprofundada do mérito carcerário, por meio de exame criminológico, valendo destacar que o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que: "A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal" (Tema Repetitivo 1.161 g. n.)." (e-STJ, fl. 24). Inicialmente, observo a ausência de manifestação da Corte Estadual quanto à alegação de violação da Resolução CNPCP n. 36/2024 sobre a realização do exame criminológico, de modo que a análise da questão encontra-se obstada por afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição e incabível supressão de instância. Nesse sentido, esta Corte Superior já decidiu que, "em face do obstáculo da supressão de instância, não é possível o exame, por esta Corte, de discussão não apreciada no Tribunal de origem" (HC n. 376.650/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 22/2/2017). Quanto à exigência do exame criminológico com base na alteração trazida pela Lei n. 14.843/2024 no art. 112, § 1º, da LEP, esta Corte Superior adota posicionamento em consonância com o do Supremo Tribunal Federal (HC n. 240.770/MG, julgado em 28/5/2024 e publicado em 29/5/2024) no sentido de que a retroatividade da nova norma, ante o art. 5º, XL, da CR/1988, demonstra ser inconstitucional e, de acordo com o art. 2º do CP, ilegal. Dessa forma, " a exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade." (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024). Trago, ainda, as seguintes ementas dos seguintes julgados da Quinta e da Sexta Turmas do STJ que corroboram esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NOVA EXIGÊNCIA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA DE NATUREZA PENAL. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A obrigatoriedade do exame criminológico, como novo requisito para todas as concessões de progressão de regime prisional, representa típico caso de novatio legis in pejus, uma vez que adiciona um requisito à concessão do benefício. 2. A nova redação conferida ao § 1º do art. 112 da LEP constitui implemento de norma de natureza penal, e não processual, de modo que a sua aplicação retroativa se mostra inconstitucional, haja vista o art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como, ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal. 3. Entendimento consignado pela Sexta Turma, no sentido da impossibilidade de aplicação da referida alteração aos casos anteriores. 4. Na espécie, tem-se que o caso do agravado, por ser anterior ao advento da Lei n. 14.843/2024, não está sob sua incidência. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 888.628/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados. 2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência. 3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." 4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 929.034/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024). Feitas essas considerações, entendo que deve incidir ao caso a Súmula n. 439 desta Corte Superior - "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.". No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a decisão que determinou a realização do exame criminológico prévio à apreciação do pedido de livramento condicional, com base na existência de faltas graves no histórico carcerário do reeducando. Ressaltou, ainda, que "o paciente foi condenado por crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (roubos e extorsão), de destacada gravidade em concreto, "evidenciada pelo modus operandi empregado na execução dos crimes, além da reiteração da prática de delitos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, demonstrando, assim, periculosidade acentuada e um conjunto psicossomático desajustado à vida em sociedade""(e-STJ, fl. 24). A respeito, a jurisprudência deste Tribunal Superior se orienta no sentido de que a existência de falta grave no histórico prisional do apenado é fundamento idôneo a consubstanciar a exigência da perícia criminológica. Nesse sentido, devo apontar que, de acordo com o Tema n. 1.161/STJ, "a valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal." ((REsp n. 1.970.217/MG, deste Relator, relator, Terceira Seção, DJe de 1/6/2023). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, da Constituição da República, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal: "A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor." 2. Referido entendimento é objeto da Súmula n. 439/STJ, segundo a qual: "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a gravidade abstrata dos delitos praticados, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência, por não serem elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, não justificam a determinação de realização de exame criminológico para aferir o preenchimento do requisito subjetivo para concessão de benefícios executórios. 4. A Corte local decidiu em conformidade com o posicionamento adotado por este Tribunal Superior, eis que determinou a realização do exame criminológico com base em fundamentação idônea - existência de falta grave recente durante a execução da pena. 5. De acordo com o Tema n. 1.161/STJ, "a valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal." (REsp n. 1.970.217/MG, deste Relator, relator, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2023). 6. O remédio constitucional não é o mecanismo próprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático-probatório em razão da incabível dilação probatória que seria necessária. 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 900.796/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DETERMINAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. VALIDADE. FALTA GRAVE. EXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo julgou de acordo com o entendimento desta Corte, ao determinar a realização do exame criminológico para a apreciação do pedido de livramento condicional, em razão do agravante possuir registro da prática de faltas graves. 2. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.970. 217/MG, fixou a seguinte tese jurídica, sintetizada no Tema Repetitivo 1161: "A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal". 3. Agravo desprovido." (AgRg no HC n. 923.436/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTAS RECENTES. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. "O requisito previsto no art. 83, III, b, do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, consubstanciado no não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses, é pressuposto objetivo para a concessão do livramento condicional; não limita a avaliação de conduta satisfatória durante o período de resgate da pena" (AgRg no HC n. 660.197/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/8/2021). 2. De acordo com o Tema Repetitivo n. 1.161: A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal". 3. Na hipótese dos autos, verifico que o paciente registra faltas disciplinares de natureza grave (recusa ao trabalho em 2/8/2018 e posse de aparelho celular em 3/12/2021), o que, respeitado o entendimento singular, torna imprescindível uma análise mais aprofundada e técnica do seu mérito, em respeito aos princípios do in dubio pro societate e da individualização da pena, fazendo-se, portanto, necessária a realização de exame criminológico. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg nos EDcl no HC n. 858.390/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. NÃO HÁ LIMITAÇÃO TEMPORAL PARA A ANÁLISE DO REQUISITO SUBJETIVO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Consoante disposição da Súmula n. 439 desta Corte: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." 2. A decisão que determinou a realização de exame criminológico está devidamente fundamentada, tendo sido destacado, pelo Tribunal de origem, a falta de mérito subjetivo para a concessão do benefício de livramento condicional, pois praticou falta grave quando em cumprimento de pena no regime semiaberto, tendo sido regredido ao regime fechado. Aquela Corte também considerou não demonstrado comportamento satisfatório durante a execução da pena, ou mesmo condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir. 3. Ademais, "não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado." (AgRg no HC n. 827.256/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) 4. Quanto ao pedido da concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus, em que pese a possibilidade dessa opção de julgamento (art. 654, §2º, do CPP), é necessário que haja flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, sem falar que a concessão de habeas corpus, de ofício, é opção exclusiva do relator. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 815.820/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024.) Esclareço, ainda, que o "atestado de boa conduta carcerária não assegura o livramento condicional ou a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz não é mero órgão chancelador de documentos administrativos e pode, com lastros em dados concretos, fundamentar sua dúvida quanto ao bom comportamento durante a execução da pena" (AgRg no HC n. 572.409/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 10/6/2020). Por f im, cabe ressaltar que o remédio constitucional não é o mecanismo próprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático-probatório em razão da incabível dilação probatória que seria necessária. Nesse contexto, não se constata flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA