AREsp 1324127 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto pelo Município de Cacique Doble, com amparo no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão do Tribunal de Justiça doEstado do Rio Grande do Sul, ementado nos seguintes termos (e-STJ, fl. 411): APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA 01/2007. MUNICÍPIO DE CACIQUE DOBLE. ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO - MAPA. FATO DO PRÍNCIPE. NÃO CARACTERIZADO. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. VIOLAÇÃO À BOA - FÉ OBJETIVA, PROBIDADE E LEALDADE. EXTINÇÃO PREMATURA DO CONTRATO. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. DANOS EMERGENTES. REPARAÇÃO. LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVADOS. O fato do príncipe caracteriza-se como o evento superveniente que interfere na manutenção do equilíbrio econômico e financeiro inicial, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, autorizando a readequação do contrato, quando não a própria rescisão, sem ônus para o contratado. Caso em que não comprovados os impactos experimentados pela alteração das Instruções Normativas do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento. Alteração promovida em data anterior à formalização do contrato, bem como aos atos preparatórios. É devida ao Município a restituição das despesas realizadas para viabilizar o empreendimento, porque efeito imediato do descumprimento do contrato ("Cláusula Nona"), não havendo impugnação especificada sobre o montante apurado na petição a título de danos emergentes. Como lucro cessante qualifica-se apenas o que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta e imediata do evento danoso (arts. 402 e 403 do CC), e desde que devidamente comprovado. Posto que o protocolo de intenções assinado pelos contratantes seja relevante instrumento de interpretação dos contratos assinados pela Administração Pública, suas previsões não têm força normativa equivalente à das cláusulas contratuais. O valor adicional de ICMS no Município não se qualifica como rubrica que razoavelmente deixou de lucrar, nem como efeito direto e imediato da inexecução do contrato. Readequação dos ônus sucumbenciais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 437-440). Alega o agravante, nas razões do recurso especial, além de dissídio jurisprudencial, a existência de violação dos arts. 77 da Lei n. 8.666/93; e 402 e 403 do Código Civil, ao argumento de que a inexecução contratual ensejaria o dever de indenizar pelos prejuízos causados, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes. Assevera, por fim, que o município deixou de auferir em retorno de ICMS no período de descumprimento contratual, no valor de R$ 4.055.400,00 (quatro milhões e cinquenta e cinco mil e quatrocentos reais, devendo a empresa agravada ser responsabilizada pelos lucros cessantes. A negativa de admissibilidade teve por fundamento o óbice das Súmula 5 e 7 do STJ. É o relatório. Impugnados os pressupostosda decisão combatida, passo à análise do recurso especial na parte que foi inadmitido. Busca o ente público a reparação por lucros cessantes em razão de valores que teriam sido percebidos pela empresa ora recorrida em razão do pagamento de ICMS. Asseverou que tanto a Lei Municipal n. 958/2007, como o protocolo de intenções assinado pelos contratantes, teriam concedido incentivos fiscais e benefícios com o escopo de estimular a economia local, contudo a ora recorrida cessou suas atividades antes prazo legal. O Tribunal de origem, dando parcial provimento ao recurso da empresa, consignou, expressamente, com base nas provas colhidas dos autos, em especial nos fundamentos prova pericial, que não houve lucros cessantes com o encerramento das atividades da empresa; também consignou, com fundamento na análise dos livros e documentos apresentados pela agravada, que não houve geração de ICMS durante o período em que o contrato estava sendo executado. No ponto, o seguinte trecho do voto condutor do aresto recorrido (e-STJ, fls. 419-421): A Constituição Federal, no tratamento da repartição das receitas tributárias, estabelece que pertencem aos municípios vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, creditadas conforme os seguintes critérios: I. três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II. até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal. Dada essa regulamentação, permite-se concluir que o retorno de ICMS ao Município, tal como previsto no protocolo de intenções, não passou de uma projeção dos benefícios que o empreendimento poderia proporcionar ao ente público. Tanto que, analisando os livros e documentos da contratada, constatou o perito não haver geração de ICMS durante o período em que o contrato estava sendo executado, já que não localizadas operações de venda de mercadorias, mas somente transferência de matéria-prima para outros estabelecimentos da empresa, operações que não geram ICMS (fl.268). Frente a essas circunstâncias, não há como se dar guarida à pretensão de lucros cessantes, considerando que o valor adicional de ICMS A Constituição Federal, no tratamento da repartição das receitas tributárias, estabelece que pertencem aos municípios vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, creditadas conforme os seguintes critérios: I. três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II. até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal. Dada essa regulamentação, permite-se concluir que o retorno de ICMS ao Município, tal como previsto no protocolo de intenções, não passou de uma projeção dos benefícios que o empreendimento poderia proporcionar ao ente público. Tanto que, analisando os livros e documentos da contratada, constatou o perito não haver geração de ICMS durante o período em que o contrato estava sendo executado, já que não localizadas operações de venda de mercadorias, mas somente transferência de matéria-prima para outros estabelecimentos da empresa, operações que não geram ICMS (fl. 268). Frente a essas circunstâncias, não há como se dar guarida à pretensão de lucros cessantes, considerando que o valor adicional de ICMS no Município não se qualifica como rubrica que razoavelmente deixou de lucrar, nem como efeito direto e imediato da inexecução do contrato. Assim, para se chegar à conclusão diversa - entendendo que houve lucro cessante com no não recolhimento de ICMS - necessário seria reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. 1. Não constatada a alegada violação ao artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 1973, porquanto todas as questões submetidas a julgamento foram apreciadas pela Corte de origem, com fundamentação clara, coerente e suficiente, revelando-se suficiente ao correto deslinde da controvérsia. 2. A revisão do entendimento do Tribunal local acerca da extensão do dano material sofrido e da comprovação dos lucros cessantes demandaria, inevitavelmente, o exame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. 3. A modificação da sucumbência recíproca ou em parte mínima, estabelecida pelo Tribunal de origem, envolve contexto fático-probatório, cuja análise e revisão revelam-se interditadas a esta Corte Superior, em face do óbice contido na Súmula 7 do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 623.709/DF, Rel. Min. MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CONJUGADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. PREJUÍZO INCERTO. NÃO CABIMENTO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1.Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O pagamento dos lucros cessantes é cabível para reparar aquilo que o lesado deixou de lucrar de forma efetiva, ou seja, quando se tratar de dano certo e atual, e não quando a pretensão for embasada em prejuízo presumido. 3. Rever o acórdão recorrido, para entender ser cabível o pagamento dos lucros cessantes, demandaria a análise das circunstâncias fático-probatórias dos autos, o que é inviável no recurso especial em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. É inadmissível o inconformismo quando o acórdão recorrido não possui similitude fática com os precedentes trazidos à colação. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.227.431/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 30/4/2018). Ante oexposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo,para não conhecer do recurso especial. Aplico o art. 85, § 11, do CPC, nos seguintes moldes: 1) no caso de ter sido aplicado na origem o art. 85, § 3º, elevo os honorários ao percentual máximo da faixa respectiva; 2) no caso de ter sido utilizado na origem o art. 85, § 2º, adiciono 10 (dez) pontos percentuais à alíquota aplicada a título de honorários advocatícios, não podendo superar o teto previsto na referida norma; e 3) em se tratando de honorários arbitrados em montante fixo, majoro-os em 10% (dez por cento). Restam observados os critérios previstos no § 2º do referido dispositivo legal, ressalvando-se que, no caso de eventual concessão da gratuidade da justiça, a cobrança será regulada pelo art. 98 e seguintes do CPC. Publique-se. Intimem-se.