AREsp 2621822 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CERVEJA CERVBRASIL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fl. 715): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DA CERVEJA (CERVBRASIL) QUE NÃO COMPROVA SUA QUALIDADE DE REPRESENTANTE PARA O DEBATE DA LEGISLAÇÃO IMPUGNADA. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES COM BEBIDAS QUENTES. A CONCESSÃO DA ORDEM EM MANDADO DE SEGURANÇA PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ASSIM ENTENDIDA A SITUAÇÃO JURÍDICA NA QUAL OS FATOS ESTÃO DOCUMENTALMENTE COMPROVADOS POR MEIO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, RAZÃO PELA QUAL É DESCABIDA A DILAÇÃO PROBATÓRIA, CONSOANTE FIRME ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NO CASO DOS AUTOS, INEXISTE PROVA NO SENTIDO DE QUE AS ASSOCIADAS DA SUBSTITUTA PROCESSUAL FABRICAM/COMERCIALIZAM DIVERSOS OUTROS TIPOS DE BEBIDAS, PARA ALÉM DA "CERVEJA". ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 771/773). A parte recorrente alega: (i) violação dos arts. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), por omissão quanto ao exame das provas que demonstrariam a legitimidade da associação para impetração do mandado de segurança; (ii) contrariedade ao art. 8º da Lei Complementar 87/1996, ao Convênio Confaz 11/1991 e aos arts. 31 e seguintes da Lei 8.820/1989, por admitir a aplicação do "gatilho" instituído pelo art. 228, III, do Decreto 37.699/1997, em afronta à regra matriz de incidência tributária. Requer o provimento do recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 859/867). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, trata-se de mandado de segurança coletivo ajuizado pela ora agravante visando afastar a aplicação do "gatilho" instituído pelo art. 228, III, do Decreto 37.699/1997, que altera a base de cálculo do ICMS-ST sobre bebidas quentes. A controvérsia gira em torno da legitimidade ativa da associação e da legalidade do critério híbrido de tributação adotado pelo Estado do Rio Grande do Sul. A parte recorrente opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos: (i) omissão quanto à sua legitimidade para representar as associadas também na produção e comercialização de bebidas quentes, e não apenas cervejas; (ii) ausência de enfrentamento da alegação de inconstitucionalidade do "gatilho" previsto no art. 228, III, do Decreto 37.699/1997, por afronta ao art. 155, § 2º, XII, "b", da Constituição Federal e ao art. 8º da Lei Complementar 87/1996; e (iii) falta de análise da ofensa aos princípios da estrita legalidade tributária e da segurança jurídica. Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL decidiu o seguinte (fls. 771/772): Não procede a inconformidade, ausente hipótese do art. 1.022 e parágrafo único do CPC/2015. Pretende a parte, por óbvio, o reexame da matéria julgada desfavoravelmente, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Como se vê, consta, expressamente, que a embargante não comprova minimamente que suas associadas fabricam/comercializam diversos outros tipos de bebidas, para além da "cerveja". Ou seja, não instruiu a inicial com a prova das suas alegações, ou estatuto social de pelo menos uma das associadas, ônus que lhe impunha. Desta forma, é de se manter o indeferimento da petição inicial, ante a ausência de prova pré-constituída, fato jurídico que não impede, tampouco afeta, a renovação da pretensão, desde que adequada à legislação de regência. Ora, o cabimento dos embargos de declaração são específicos, de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada. Se houve erro no julgamento ou conclusão equivocada ao considerar os documentos e fatos trazidos, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade. Cuida-se, sim, de revisão de julgamento, o que por óbvio deve ser veiculado de forma outra, porquanto "os embargos de declaração não se prestam à correção de erro de julgamento" (RTJ 158/270). Por fim, a decisão questionada está em consonância com o que vem sendo decidido tanto pelo STJ quanto por este Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece reforma. E, apenas para evitar possíveis embargos de declaração, para fins de prequestionamento, sinale-se que a presente decisão não nega vigência aos referidos artigos legais. O Tribunal de origem entendeu que os embargos de declaração buscavam apenas rediscutir matéria já decidida, tendo registrado expressamente a ausência de comprovação da legitimidade da associação para representar fabricantes de bebidas quentes, com fundamento na exigência de prova pré-constituída, afastando, assim, a existência de omissão. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante destacar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. O Tribunal de origem, ao debater a legitimidade da associação, decidiu (fls. 710/713): A divergência consiste em analisar se a impetrante ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DA CERVEJA (CERVBRASIL) é parte legítima para defender os interesses das associadas sob alegação que, para além do produto "cerveja", industrializam bebidas quentes objeto do debate. Em cotejo com a legislação ora em discussão, assim restou consignado no Decreto 37.699/97: Seção XLI - Das Operações com Bebidas Quentes (Apêndice II, Seção III, Item XXXII) (Arts. 225 a 228) Subseção II (Art. 228) - Da Base de Cálculo Art. 228 - A base de cálculo para o débito de responsabilidade por substituição tributária a que se referem os arts. 15, "caput", e 37, "caput", nas operações com as mercadorias referidas nesta Seção, é: III - na hipótese em que o preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, for igual ou superior a 90% (noventa por cento) do preço final ao consumidor constante em instruções baixadas pela Receita Estadual, a base de cálculo será a prevista no inciso II. Quanto à legitimidade, ponto fulcral em discussão, verifico que a impetrante tem como Atividade Econômica aquela assim descrita: O Estatuto Social da impetrante, por sua vez, destaca que: ARTIGO 1º A Associação Brasileira da Indústria da Cerveja - CervBrasil ("Associação") é associação civil de direito privado, sem finalidade econômica, apartidária e tem suas atividades regidas pelas disposições legais pertinentes, em especial, os artigos 53 a 61 do Código Civil Brasileiro, por este estatuto e por seu Código de Conduta. .. ARTIGO 4º São objetivos da Associação: (i) estudar, defender e coordenar os interesses comuns da indústria nacional de cerveja, bem como valorizar sua cadeia produtiva e de comercialização; (ii) adotar medidas em defesa da Associação em quaisquer esferas, e colaborar no estudo de assuntos que, direta ou indiretamente, possam interessar à indústria de cerveja; (iii) colaborar com os poderes públicos e entidades privadas no desenvolvimento econômico e social do país; (iv) propiciar o intercâmbio de informações comuns à categoria, sejam elas de natureza ambiental, tributárias, trabalhistas, regulatórias, bem como formular sugestões de políticas públicas associadas ao setor; (v) defender os interesses de suas Associadas, dentre outros, os que se refiram ao cumprimento dos direitos insculpidos na livre iniciativa e a livre concorrência; combater toda a espécie de reserva de mercado, monopólio e privilégio; combater o contrabando e a falsificação de bebidas, podendo, inclusive, propor perante o Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal; e, sempre que as circunstâncias exigirem, impetrar mandado de segurança coletivo em benefício de suas Associadas, seja na sua totalidade ou grupos de Associados ou qualquer outra espécie de ação judicial visando a defesa dos interesses de suas Associadas. Parágrafo único Para os fins deste Estatuto consideram-se cervejas todos os produtos classificados na posição 23 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) constante do Decreto n 2.376, de 12 de novembro de 1997, com alterações posteriores. Consoante o disposto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". Com efeito, a concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe a existência d e direito líquido e certo, assim entendida a situação jurídica na qual os fatos estão documentalmente comprovados por meio de prova pré-constituída, razão pela é descabida a dilação probatória, consoante firme orientação do Supremo Tribunal Federal, do que é exemplo o MS 30204, julgado pelo Pleno daquela Corte, cuja ementa foi lançada nos seguintes termos: .. Assim, não obstante a fundamentação da recorrente/impetrante, fato é que não comprova minimamente que suas associadas fabricam/comercializam diversos outros tipos de bebidas, para além da "cerveja". Destaco que não está a se negar que efetivamente aquelas fabriquem/comercializem, tampouco restringir-se ao vocábulo "cerveja", mas sim, apontar que a impetrante não instruiu a inicial com a prova das suas alegações, ou estatuto social de pelo menos uma das associadas, ônus que lhe impunha. Ratifica-se o fundamento quando o Magistrado a quo propiciou, inclusive, que justificasse seu interesse processual (Evento 10), ocasião na qual limitou-se a reproduzir seu Estatuto Social e a questão meritória (Evento 13). Ao revés, anexou exemplos somente em sede de recurso de apelação (Evento 20), remetendo à links das suas associadas, unicamente. Desta forma, é de se manter o indeferimento da petição inicial, ante a ausência de prova pré-constituída, fato jurídico que não impede, tampouco afeta, a renovação da pretensão, desde que adequada à legislação de regência. O Tribunal de origem reconheceu que a associação não comprovou a legitimidade para representar fabricantes de bebidas quentes, com base na análise da documentação apresentada nos autos, especialmente a ausência de estatuto social ou outros documentos de suas associadas que demonstrassem a produção e comercialização desses produtos, concluindo pela insuficiência de prova pré-constituída para o mandado de segurança. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Da leitura do acórdão recorrido, constato que o mérito recursal foi decidido à luz da interpretação Decreto estadual 37.699/1997. A alteração do julgado, conforme pretendido nas razões recursais, demandaria, necessariamente, a análise da legislação local, providência vedada em recurso especial. Desse modo, aplico à espécie, por analogia, o enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ("Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário"). Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO LOCAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. .. 3. A análise das teses apresentadas depende do exame de legislação local, o que não é viável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 280 do STJ (Leis Complementares Municipais n. 01/2012 e 02/2000). 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.092.887/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) O art. 8º da Lei Complementar 87/1996 não foi apreciado pelo Tribunal de origem. A falta de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não no caso concreto. Em relação à alegada afronta ao art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal (CF), é incabível o recurso especial quanto ao ponto por se tratar de matéria a ser veiculada em recurso extraordinário, cuja apreciação é da competência do Supremo Tribunal Federal; o contrário implicaria usurpação de competência (art. 102, III, da CF). Nessa mesma linha: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INCORRÊNCIA. REINTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. .. IV - Não compete a este Superior Tribunal a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. .. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.836.774/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 14/8/2020, sem destaques no original.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. .. V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaques no original.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA