EmbExeMS 6864 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP) contra decisão monocrática tomada em sede de embargos à execução em mandado de segurança. Em suas razões, a ANFIP alega que houve omissão na decisão embargada quanto ao índice de correção monetária, defendendo a incidência do IPCA-E no lugar da TR aplicada nos cálculos homologados. Aduz ter havido omissão, outrossim, quanto à indicação do termo inicial dos juros de mora, sustentando que ele deve ser fixado na data da impetração do MS, não no dia da notificação do INSS nos autos. Defende, por último, a existência de omissão no que se refere à proporcionalidade entre o período de apuração desta execução e o abrangido pela MP 2.225-45/2001. Intimada para se manifestar sobre eventual obstáculo à formação do título executivo, a ANFIP defendeu a inexistência de qualquer óbice. É o relatório. Decido. Considerando a existência de matéria preliminar de ordem pública, a demandar sua apreciação de ofício, passo à sua apreciação. Com efeito, anote-se que o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil entrou com um primeiro mandamus (MS 4.151/DF), em 1995, pedindo o reajuste remuneratório dos substituídos no percentual de 3,17%. Obtido êxito, foi reconhecido direito às diferenças no período de 07/1995 a 12/2001, estando a execução atualmente em trâmite, sendo o sindicato representado pelo mesmo escritório advocatício habilitado nestes autos. Por sua vez, a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil impetrou, posteriormente, em 04/2000, o presente mandado de segurança (MS 6.864-DF), mais uma vez pleiteando o reajuste remuneratório dos substituídos no percentual de 3,17%. Também conseguindo êxito, teve reconhecido o seu direito entre o espaço de tempo de 04/2000 a 11/2003, de onde já se vê a coincidência do período compreendido entre 04/2000 e 12/2001 nas duas ações. Por isso, a decisão agravada limitou esta execução, para os substituídos que figuravam como exequentes da anterior, fixando o seu termo inicial em 01/2002. Segundo os §§ 1º, 2º e 3º do art. 337, do CPC, verifica-se a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, ainda em curso, o que acontece quando elas possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Nas execuções mencionadas, as partes seriam as mesmas, a causa de pedir também, mas os pedidos, justamente pelas diferenças temporais, não seriam totalmente iguais. Daí por que a litispendência seria meramente parcial. A propósito, a contadoria esclareceu que foram autuados nesta Corte 495 embargos à execução vinculados ao MS 6.864/DF, dos quais já houve o julgamento, com trânsito em julgado, de 307 grupos (registros). Nesses casos julgados, foram acolhidas algumas litispendências relacionadas aos MS 4.000/DF e 4.151/DF e não conhecida a alegação de excesso de execução. Ocorre que a Terceira Seção deste Tribunal, ao enfrentar a questão, não a apreciou sob a ótica isolada da fase de execução, analisando o processo como um todo, especialmente levando em conta sua primeira etapa, de própria formação do título judicial. No dia 14 de novembro de 2018 foi julgado no órgão o agravo interno nos embargos à execução em mandado de segurança 3.901/DF, sendo prolatada decisão, por unanimidade, cujo acórdão foi assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DUPLICIDADE DE COISA JULGADA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO. PREJUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM O OBJETIVO DE TUTELAR DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RESÍDUO DE 3,17%. URV. SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO SE SUJEITA A PRECLUSÃO. EXTINÇÃO DE UMA DAS EXECUÇÕES. IMPOSIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A ideia de ordem pública processual, que não deve ser desvinculada das situações concretas e suas especificidades, há que ser compatibilizada, em qualquer caso, com a finalidade e a utilidade instrumental do processo de execução de cumprimento de sentença. Certas normas cogentes, que interessam a toda a sociedade e atuam como forma de controle da admissibilidade e da regularidade processuais, servem também para creditar legitimidade e aptidão ao processo para atingir o resultado final almejado de maneira mais justa, efetiva e em prazo razoável, de sorte que possa garantir os direitos perseguidos pelos jurisdicionados. 2. O instituto da preclusão não pode atingir situações nas quais a convalidação da decisão ou do ato processual, no curso do processo de execução ou de cumprimento de sentença, enseja resultados que, embora até possam não ser antagônicos e inexecutáveis na prática, denotam, por via transversa, grave violação da própria ideia da ordem pública e da segurança jurídica. 3. A identificação de demandas é feita, em regra, por meio da caracterização de seus elementos estruturais: partes, causa de pedir e objeto. Tais elementos servem como referenciais para que se avalie se uma demanda é ou não idêntica a outra, segundo critério que se convencionou chamar de tríplice identidade. Entretanto, no âmbito da tutela coletiva de direitos individuais, as demandas são identificadas com base em uma narrativa única que funciona como modelo ao qual se submetem todas as ocorrências individualizadas semelhantes, cuja pretensão deve ser entendida a partir dos fatos relacionados pelo substituto processual. Como decorrência, haverá litispendência quando o pedido e a causa de pedir de duas ou mais demandas conduzirem ao mesmo resultado prático. 4. A comparação entre os Mandados de Segurança n. 3.901/DF e 6.209/DF demonstra que eles eram idênticos, embora impetrados em períodos distintos. Em ambos, o sindicato objetivou o reconhecimento do direito à percepção do resíduo de 3,17%, correspondente à variação acumulada do IPC-r entre o mês da primeira emissão do Real - implementado em janeiro de 1995 - e dezembro de 1994. A única diferença entre eles se restringiu ao início dos efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança, cuja natureza mandamental executiva não se compatibiliza com o rito inerente a uma ação de cobrança. 5. A coisa julgada decorre de opção política entre dois valores: segurança, representada pela imutabilidade do pronunciamento, e justiça, sempre passível de ser buscada enquanto se permita o reexame do ato judicial. Assim, nos casos em que há formação de duas coisas julgadas, oriundas de demandas idênticas, deve ser prestigiada, em execução ou cumprimento de sentença, a manutenção daquela que primeiro transitou em julgado. 6. Agravo regimental provido para determinar a extinção da execução referente ao título judicial constituído pelo trânsito em julgado da decisão proferida no MS n. 3.901/DF (Grifou-se). Logo no início do seu voto, o Ministro Schietti, relator da causa, fez a sua contextualização: O MS n. 3.901/DF foi impetrado com o objetivo de que fosse reconhecido o direito à percepção de resíduo, no percentual de 3,17%, decorrente da defasagem da conversão do salário em URV, ocorrida no final de 1994 e implementada em janeiro de 1995. O referido mandamus foi concedido, e a decisão que reconheceu o direito à percepção do resíduo transitou em julgado ainda em 2008. Em consequência disso, foram promovidas inúmeras execuções plúrimas, por alguns interessados individuais, em litisconsórcio ativo facultativo ou em execuções individuais, ou, ainda, pelo próprio sindicato. Em alguns casos, a União alegou a duplicidade de coisa julgada com outro mandado de segurança (MS n. 6.209/DF) que, em sua ótica, versaria sobre idêntica questão. O argumento de duplicidade de coisa julgada, no caso, foi afastado monocraticamente, com base em acórdão proferido em uma das execuções levada a julgamento por esta Terceira Seção no final de 2015, como pode ser verificado pelo aresto prolatado nos EmbExeMS n. 3.901/DF, DJe 9/12/2015 (Registro n. 2013/0067836-4; grifou-se). Encontro apenas duas diferenças entre a situação ora enfrentada e aquela acima mencionada: as datas das impetrações e a decisão monocrática agravada, naquela situação afastando a duplicidade, nesta a reconhecendo de modo parcial. Tais assimetrias, porém, não autorizam um distinguishing, por não trazerem razões que justifiquem o tratamento diferenciado entre as situações análogas. Pelo contrário, a contextualização supratranscrita demonstra que aquela causa apresenta situação fática bastante semelhante aos fatos desta. Em cada uma a divergência versa sobre a existência de dois mandados de segurança coletivos, já em fase de execução, nos quais o impetrante desejou o reajuste de 3,17% na remuneração dos substituídos. Por isso, o raciocínio jurídico empregado naquela ocasião deve ser aqui repetido. Pois bem. A Terceira Seção decidiu que o tratamento aos institutos da litispendência e coisa julgada nas ações coletivas não deve ocorrer exatamente da mesma forma que o atribuído às ações individuais. Pelo contrário, independentemente dos substitutos, nelas o que vale são os substituídos. Confira-se: Entretanto, no âmbito da tutela coletiva de direitos individuais, a parte que figura no processo não se confunde com os interessados, isto é, com as pessoas que serão beneficiadas com a decisão definitiva proferida na demanda, estas sim relevantes para identificação da litispendência e da coisa julgada. Tal compreensão é justificada pela natureza da legitimação extraordinária, concorrente e disjuntiva nas ações coletivas, nas quais os legitimados, em nome próprio, atuam na defesa de direito alheio. Nesse particular, os sindicatos possuem ampla legitimidade para defender em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, de modo que ocorre a chamada substituição processual, para a qual são dispensáveis a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados. Exemplificativamente: AgInt no REsp n. 1.689.334/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20/32018; entre outros. A sentença, em ação coletiva que visa tutelar direito individual, faz coisa julgada erga omnes, no caso de procedência do pedido, para beneficiar toda a categoria representada pelo sindicato - ocorre a chamada coisa julgada secundum eventum litis. Vale dizer, o conteúdo da sentença somente atingirá os titulares dos interesses individuais na hipótese de procedência da demanda, circunstância que os habilita a beneficiar-se da decisão favorável e a proceder diretamente à execução dos seus direitos, sem a necessidade de prévio processo de conhecimento. Essas especificidades indicam que a causa de pedir e o pedido, em se tratando de ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos, são identificado com base em uma narrativa única que serve como modelo ao qual se submetem todas as ocorrências individualizadas que se assemelhem, cuja pretensão deve ser entendida a partir dos fatos relacionados pelo substituto processual. Consequentemente, haverá litispendência quando o pedido e a causa de pedir de duas ou mais demandas conduzirem ao mesmo resultado prático (Grifou-se). Dito de outro modo, a diferença formal entre o ente substituto e as pessoas físicas substituídas, em uma ação coletiva, é irrelevante para fins de identidade das causas. O que pesa para tal identidade, quando os substituídos forem os mesmos, é o pedido e a causa de pedir. Ademais, a diferença quanto ao termo inicial e final de eventuais parcelas devidas, nesta hipótese, também é irrelevante, inapta a afastar a identidade entre os elementos da lide, até porque os períodos distintos são relativos ao mesmo vínculo, sobre os quais incide a idêntica base normativa. Isso também foi abordado no precedente: O confronto (comparação) entre os Mandados de Segurança Coletivos n. 3.901/DF e 6.209/DF demonstra que eles eram idênticos, embora impetrados em períodos distintos. Com efeito, em ambos, o Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Federal objetivou o reconhecimento do direito à percepção do resíduo de 3,17%, correspondente à variação acumulada do IPC-r entre o mês da primeira emissão do Real - que foi implementado em janeiro de 1995 - e dezembro de 1994. A única diferença entre eles se restringiu ao início dos efeitos patrimoniais oriundos da concessão da segurança, cuja natureza mandamental executiva lato sensu, que exige prova pré-constituída, não se compatibiliza com o rito inerente a uma ação de cobrança. Assim, a repercussão financeira distinta de um e de outro se mostra como simples efeito consecutivo do reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante. Ademais, a abrangência executiva do mandado de segurança atinge, tão somente, o período com termo inicial contado a partir da data da impetração. Vale notar, portanto, que a ênfase volta para a fase de conhecimento, inclusive como forma de evitar o abuso do direito de acionar o Judiciário, não sendo possível a um órgão de classe ficar repetindo ações coletivas idênticas apenas em razão do decurso do tempo. Este entendimento, inclusive, reduz o risco de decisões diferentes ao longo do tempo, as quais prejudicam a harmonia do sistema jurídico. É verdade que o paradigma por mim utilizado indica um sindicato como o mesmo impetrante dos dois writs, enquanto neste caso um sindicato impetrou o primeiro (Sindifisco) e uma associação o segundo (ANFIP). Porém, todos os representados ou substituídos daquela são também representados ou substituídos desta: os auditores fiscais da receita federal do Brasil, inclusive defendidos pelo mesmo escritório de advocacia. Ademais, e isso é o que mais importa, não só a causa anterior, como também esta, foi apresentada por meio de mandado de segurança coletivo, ação cuja espécie dispensa autorização dos substituídos mesmo em caso de associações: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. ART. 2º-A DA LEI 9.494/1997. AÇÃO DE COBRANÇA. 1. Conforme consta na decisão agravada (grifei): "Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que há legitimidade ativa do associado para execução do título executivo judicial, formado em Mandado de Segurança Coletivo, ainda que seu ingresso na associação se dê após a impetração do mandamus, bem como de que a impetração de Mandado de Segurança coletivo por entidade associativa não exige apresentação da lista dos filiados nem da autorização expressa deles; uma vez que tais exigências são aplicáveis somente às ações submetidas ao rito ordinário, ante a expressa previsão contida no art. 2º-A da Lei 9.494/1997. Assim, a petição inicial do Mandado de Segurança dispensa a relação nominal dos associados e a indicação de seus respectivos endereços, porque a sentença beneficia todos os associados, independentemente de seus domicílios. Ademais, o acórdão segue a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, já declarada em hipóteses semelhantes à dos autos, no sentido de que a impetração do Mandado de Segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da Ação Ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. (..) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "o termo inicial dos juros de mora da ação de cobrança, lastreada no direito reconhecido na via mandamental, deve ser fixado na data da notificação da autoridade coatora no writ, pois é o momento em que, nos termos do art. 219 do CPC/1973, ocorre a interrupção do prazo prescricional e a constituição em mora do devedor"" (REsp 1.151.873/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 23.3.2012). 2. Assim, é inviável o exame dos argumentos deduzidos no Agravo Interno, uma vez que devidamente analisados todos os pontos controvertidos, inclusive a alegada violação ao art. 2º-A da Lei 9.494/1997. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1.537.387/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020; Grifou-se). PROCESSUAL CIVIL. POLICIAIS MILITARES. QUINQUÊNIOS E SEXTA-PARTE SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS DE PERÍODO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ASSOCIAÇÃO DE POLICIAIS MILITARES. AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 182 DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. FILIAÇÃO À ASSOCIAÇÃO À ÉPOCA DA IMPETRAÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 284/STF E 211/STJ. I - Na origem, trata-se de ação de cobrança, tendo como objetivo o recebimento dos valores reconhecidos pretéritos (quinquênio anterior) à impetração de Mandado de Segurança Coletivo. Após sentença que indeferiu a inicial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação da parte autora, ficando consignado que os juros de mora incidirão a partir da citação. II - Verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial com base na incidência da Súmula n. 7/STJ e na consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ, quanto à legitimidade ativa das associações. III - A parte agravante, entretanto, deixou de impugnar especificamente o óbice referente à consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ, no tocante à legitimidade das associações. Desse modo, forçosa é a incidência do art. 253, I, do Regimento Interno do STJ e do art. 932, III, do CPC/2015. IV - Por fim, em casos análogos, pela incidência da Súmula n. 182/STJ, destacam-se as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.869.485/SP, Relª Minª Assusete Magalhães, DJe de 3/4/2020, REsp n. 1.815.659/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 2/4/2020, REsp n. 1.849.606/SP, Relª Minª Regina Helena Costa, DJe de 20/3/2020, Resp n. 1.811.370/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 12/3/2020. V - Ademais, percebe-se que o entendimento do Tribunal de origem se encontra em conformidade com a orientação do STJ, no sentido de que, no mandado de segurança coletivo, a legitimação ativa das associações, em razão do regime de substituição processual autônoma, dispensa a autorização expressa ou a relação nominal dos associados substituídos. A propósito: AgInt no REsp 1.844.710/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe 21/8/2020. VI - No que se refere à tese relativa à prescrição, nota-se que a parte recorrente não indicou o dispositivo lei federal que entende tenha sido violado, bem como deixou de prequestionar a matéria, o que atrai os óbices das Súmulas n. 284/STF e 211/STJ, respectivamente. VII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.849.551/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020; grifou-se). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. ASSOCIAÇÃO. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. HIPÓTESE DIVERSA DA REPERCUSSÃO GERAL DECIDIDA PELO STF NO RE Nº 573.232/SC. MANUTENÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. 1. A impetração de Mandado de Segurança coletivo por entidade associativa não exige a obrigatoriedade de apresentação da lista dos filiados nem da autorização expressa deles, uma vez que tais exigências são aplicáveis somente às ações submetidas ao rito ordinário, ante a expressa previsão contida no art. 2º.-A da Lei 9.494/1997. Assim, configurada hipótese de substituição processual, os efeitos da decisão proferida, em sede de Mandado de Segurança Coletivo, beneficiam todos os associados, sendo irrelevante a data de associação ou a lista nominal (AgInt no REsp 1.447.834/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4/2/2019). 2. Hipótese que não se enquadra no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 573.232/SE, sob o regime de repercussão geral, segundo o qual, nas execuções individuais de sentença coletiva, devem ser obedecidos os limites subjetivos em que o título executivo judicial foi constituído, ou seja, somente os beneficiados pela sentença de procedência, efetivamente representados pela associação de classe, mediante comprovação da autorização expressa e da listagem de beneficiários, possuem legitimidade ativa para promover a execução do título judicial constituído na demanda coletiva. 3. Recurso especial não provido, com a manutenção do acórdão apontado como divergente. (REsp 1.588.341/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 26/6/2020; grifou-se). Mas ainda resta uma importante questão a ponderar. Após decidir que os mandados de segurança são idênticos, a decisão proferida no AgRg nos Embargos à Execução no mandado de segurança 3.901/DF ainda se pronunciou pela "necessidade de extinção de uma das execuções". Situando o problema, disse que na doutrina, e também na esfera deste Tribunal, a discussão acerca do conflito de coisas julgadas é tema de extrema divergência, havendo duas correntes que acarretam soluções absolutamente distintas: uma no sentido de prevalecer a primeira coisa julgada; a outra fazendo valer a segunda. Ao decidir a causa, a Terceira Seção optou pela primeira orientação, fulminando a decisão no segundo processo: Sem embargo de opiniões contrárias, a segunda coisa julgada não poderá se valer da mesma proteção constitucional porque sua formação se deu justamente com a violação da Constituição Federal. E, caso essa opção seja mais atraente ao credor, penso que sua prevalência implicaria, por via transversa, na convalidação do princípio nemo auditur propriam turpitudinem, o que soa inconcebível. Inversamente, do mesmo modo, poder-se-ia incorrer na própria inviabilidade da execução, v. g., nas hipóteses em que o direito é reconhecido na primeira sentença alçada à condição de coisa julgada, mas não reconhecido na segunda. O direito adquirido pela primeira seria contraposto por uma situação processual absolutamente incongruente. Se prevalecesse a segunda, seria o caso de repetição de indébito Além disso, como compreender que um direito adquirido pode ser violado pela mesma norma que o contempla Ademais, a manutenção de demandas repetidas implica abuso do direito de acesso ao Judiciário, além de poder violar, frontalmente, o princípio do juiz natural, caso a demanda seja analisada perante juízos distintos. Admitir a permanência desse estado de coisas seria o mesmo que convalidar a burla ao referido princípio. Por tudo isso, penso que a leitura e a interpretação a serem feitas do art. 485, IV, do CPC devem alinhar-se à ideia de que, se há previsão para ação rescisória contra a decisão que ofende a coisa julgada, isso significa que o sistema prestigia a primeira res judicata, visto que a segunda pode vir a ser extinta (trancada). Tal raciocínio impõe a solução de que a primeira decisão é a que deve preponderar. Logo, levando-se em consideração que o MS n. 6.902/DF transitou em julgado em primeiro lugar, deve a execução relativa ao MS n. 3.901/DF ser extinta. Nesta linha de raciocínio, todo este writ deve ser agora extinto sem julgamento do mérito. Contudo, a solução final ainda não é tão simples, porque, ao posteriormente analisar o conflito entre coisas julgadas, a Corte Especial deste Tribunal se manifestou pela prevalência do segundo julgamento. Perceba-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSENSO ESTABELECIDO ENTRE O ARESTO EMBARGADO E PARADIGMAS INVOCADOS. CONFLITO ENTRE COISAS JULGADAS. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SE DETERMINAR A PREVALÊNCIA DA PRIMEIRA OU DA SEGUNDA DECISÃO. DIVERGÊNCIA QUE SE RESOLVE, NO SENTIDO DE PREVALECER A DECISÃO QUE POR ÚLTIMO TRANSITOU EM JULGADO, DESDE QUE NÃO DESCONSTITUÍDA POR AÇÃO RESCISÓRIA. DISCUSSÃO ACERCA DE PONTO SUSCITADO PELA PARTE EMBARGADA DE QUE, NO CASO, NÃO EXISTIRIAM DUAS COISAS JULGADAS. QUESTÃO A SER DIRIMIDA PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. A questão debatida neste recurso, de início, reporta-se à divergência quanto à tese firmada no aresto embargado de que, no conflito entre duas coisas julgadas, prevaleceria a primeira decisão que transitou em julgado. Tal entendimento conflita com diversos outros julgados desta Corte Superior, nos quais a tese estabelecida foi a de que deve prevalecer a decisão que por último se formou, desde que não desconstituída por ação rescisória. Diante disso, há de se conhecer dos embargos de divergência, diante do dissenso devidamente caracterizado. 2. Nesse particular, deve ser confirmado, no âmbito desta Corte Especial, o entendimento majoritário dos órgãos fracionários deste Superior Tribunal de Justiça, na seguinte forma: "No conflito entre sentenças, prevalece aquela que por último transitou em julgado, enquanto não desconstituída mediante Ação Rescisória" (REsp 598.148/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/8/2009, DJe 31/8/2009). 3. Entendimento jurisprudencial que alinha ao magistério de eminentes processualistas: "Em regra, após o trânsito em julgado (que, aqui, de modo algum se preexclui), a nulidade converte-se em simples rescindibilidade. O defeito, arguível em recurso como motivo de nulidade, caso subsista, não impede que a decisão, uma vez preclusas as vias recursais, surta efeito até que seja desconstituída, mediante rescisão (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, 5ª ed, Forense: 1985, vol. V, p. 111, grifos do original). Na lição de Pontes de Miranda, após a rescindibilidade da sentença, "vale a segunda, e não a primeira, salvo se a primeira já se executou, ou começou de executar-se" (Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed., t. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 214). 4. Firmada essa premissa, que diz respeito ao primeiro aspecto a ser definido no âmbito deste recurso de divergência, a análise de questão relevante suscitada pela parte embargada, no sentido de que, no caso, não existiriam duas coisas julgadas, deve ser feita pelo órgão fracionário. É que a atuação desta Corte Especial deve cingir-se à definição da tese, e, em consequência, o feito deve retornar à eg. Terceira Turma, a fim de, com base na tese ora estabelecida, rejulgar a questão, diante da matéria reportada pela parte embargada. 5. Embargos de divergência providos parcialmente. (EAREsp 600.811/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/12/2019, DJe 7/2/2020) Porém, foi adiantado na transcrição da ementa que o precedente vinculante acolheu duas exceções ensinadas pela doutrina que utilizou: a existência de ação rescisória em relação à segunda coisa julgada; a existência de início de execução do julgamento proferido no primeiro processo. Atente-se para a fundamentação do voto vencedor: O fundamento suficiente que invoco para reafirmar o posicionamento que vem sendo reiterado nos julgados da Segunda Turma e que, como visto, é acompanhado majoritariamente pelos demais órgão fracionários, é o de que deve-se privilegiar a coisa julgada que por último se formou - enquanto não desconstituída por ação rescisória -, eis que, sendo posterior, tem o condão de suspender os efeitos da primeira decisão. .. Demais disso, não se pode olvidar a lição de Pontes de Miranda, no sentido de que, após a rescindibilidade da segunda sentença, "vale a segunda, e não a primeira, salvo se a primeira já se executou, ou começou de executar-se" (Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. , t. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 214). Nesta causa, não há que se falar em ação rescisória quanto à segunda coisa julgada. Em contraste, o primeiro mandamus, o MS 4.151/DF, já teve o seu início de execução há muitos anos, aplicando-se a segunda exceção mencionada no precedente. Diante disso, na situação dos substituídos em exame vale o primeiro título executivo judicial, o que leva à extinção da execução neste MS 6.864/DF, a qual ensejou os presentes embargos. Mas não é só. O precedente acima mencionado foi formado nos autos de ação individual, ajuizada por uma pessoa física em desfavor de uma Construtora e outras duas pessoas físicas. Por sua vez, a coisa julgada nas ações coletivas possui particularidades que a diferencia da coisa julgada nas ações individuais, como já ressaltado. Ainda que não se encontre razão, via de regra, para tratamento diferenciado deste ponto específico, o aludido precedente da Corte Especial também fez menção a não estar divergindo do entendimento da Terceira Seção no julgamento dos embargos à execução no mandado de segurança 3901/DF: Apenas para melhor esclarecer, o precedente firmado pela Terceira Seção, no julgamento dos EmbExeMS 3901/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Filho, não pode ser invocado aqui, porque a sua conclusão final foi a de que, em verdade, não se tratava de duas coisas julgadas, tanto porque "as seguranças foram concedidas reconhecendo o direito líquido e certo dos substituídos do ente sindical impetrante ao resíduo de 3, 17%, oriundo da aplicação dos arts. 28 e 29 da Lei n. 8.880/1994, descaracterizando qualquer conflito entre os julgados, ao contrário, o que se vê é sua convergência na concessão do direito ou na sua confirmação (item 7 da ementa)" (Grifou-se). É verdade que a menção à execução no MS 3.901/DF foi relacionada a outro desmembramento mais antigo, da relatoria do Ministro Sebastião Reis, não tratando daquele outro, por mim citado acima, da relatoria do Ministro Schietti. O precedente da Terceira Seção apreciado pela Corte Especial foi assim ementado: EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA PROMOVER A EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VALORES DEVIDOS EM RAZÃO DO PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE OUTRO MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE COISAS JULGADAS. PERÍODOS DISTINTOS. PREVALÊNCIA DA PRIMEIRA COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA CONTA DE LIQUIDAÇÃO. .. 5. Nas hipóteses em que esta Corte Superior admitiu a tese de prevalência da coisa julgada superveniente, em todas elas o segundo pronunciamento jurisdicional foi emanado em sentido contrário ao primeiro, ou seja, dois julgados foram proferidos (sobre as mesmas partes, causa de pedir e pedido) em sentidos diametralmente opostos, o que configurou um conflito evidente de coisas julgadas, o que não ocorre no presente caso. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do alegado, não alcança a hipótese dos presentes autos, porquanto a compreensão firmada nos julgados elencados expressamente decidiu a demanda referente a conflito entre julgados proferidos em sentidos contrários. 7. As seguranças foram concedidas reconhecendo o direito líquido e certo dos substituídos do ente sindical impetrante ao resíduo de 3, 17%, oriundo da aplicação dos arts. 28 e 29 da Lei n. 8.880/1994, descaracterizando qualquer conflito entre os julgados, ao contrário, o que se vê é sua convergência na concessão do direito ou na sua confirmação. 8. É cediço que, por se tratar de pressuposto processual negativo, em que sua presença obsta a formação da relação jurídica processual diante da existência de vício, seja no campo da existência, seja no da validade , fica impossibilitada a propositura de uma ação visando discutir ou analisar um conflito, quando seu objeto além das partes e causa de pedir coincidir com a controvérsia posta em outra ação, principalmente quando tenha pronunciamento judicial de mérito sobre o qual já tenha recaído o manto da intangibilidade da res iudicata. 9. Também é elementar que uma sentença proferida numa ação que tenha tríplice identidade com outra, cujo pronunciamento judicial de mérito se tenha tornado indiscutível por não mais poder ser objeto de recurso, em face do decurso do tempo, configura ofensa à coisa julgada, hipótese de cabimento de ação rescisória. 10. Na remota hipótese de decisum proferido ofendendo a coisa julgada anteriormente formada, mas que não tenha sido objeto de ação rescisória no prazo decadencial, vindo a se tornar também indiscutível, há estudos na doutrina sobre o tema, os quais precisam ser ponderados. 11. A existência de dois entendimentos doutrinários antagônicos exige uma reflexão mais apurada da quaestio iuris. 12. Analisando-se os arts. 267, IV, e 485, IV, do Código de Processo Civil, cujas disposições impedem que uma ação seja proposta quando houver coincidência de partes, causa de pedir e pedido, em relação a outra já julgada e, acaso proposta, impõem sua extinção sem julgamento de mérito, a não observância pelo magistrado dessas vedações não pode convalidar o julgamento, conferindo-lhe o caráter imutável decorrente da coisa julgada. 13. O art. 485, IV, do Código de Processo Civil traz a situação como hipótese de cabimento de ação rescisória. 14. Não se pode admitir, caso ultrapassado o prazo decadencial da ação desconstitutiva, que a segunda sentença venha a prevalecer sobre o primeira, já alcançada pela coisa julgada. 15. Com a licença do entendimento exposto nos acórdãos elencados pela embargante, a primeira coisa julgada deve prevalecer. 16. Inexistindo conflito de coisas julgadas e diante da informação da Ceju de não haver risco de a ora embargante cumprir a mesma prestação duas vezes, de modo a acarretar um locupletamento indevido por parte dos substituídos, por tratarem as impetrações de períodos distintos, não há falar em validade da segunda coisa julgada formada. .. (EmbExeMS 3.901/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2015, DJe 9/12/2015; grifou-se). O julgado cuja ementa se transcreveu caminha na mesma trilha daquele por mim utilizado como fundamento, salvo quanto à existência ou não de conflito entre as coisas julgadas, sob um ponto de vista jurídico, mas diante do mesmo fato. Além disso, ambos chegam à mesma consequência, de não valer a segunda coisa julgada nesta situação, entendimento que foi ratificado pela Corte Especial por meio de expresso distinguishing. Em ambas as causas que foram julgadas pela Terceira Seção, antes referidas, como também nesta, o relevante foi o reconhecimento do direito líquido e certo dos substituídos quanto ao resíduo de 3,17%, suficiente para a identidade das ações respectivas, de maneira que os diferentes períodos a serem executados não obstam a coisa julgada. Considerando, nos termos expostos, que o MS 6.864/DF não foi capaz de formar título executivo válido, em face da coisa julgada, a extinção das execuções dele decorrentes e dos respectivos embargos oferecidos pelos executados é o único caminho possível. Em consequência, as alegações da exequente na via dos embargos de declaração, recebidos como agravo interno, devem ser refutadas. Não havendo o que executar, não se pode discutir índice de correção monetária, termo inicial dos juros de mora, tampouco a arguição de falta de aplicação da proporcionalidade almejada. Por isso, reconsidero a decisão outrora proferida e, diante da questão de ordem pública, extingo, de ofício, toda a execução referente ao título judicial constituído no MS 6.864/DF e consequentes embargos. Por isso, julgo prejudicados os presentes aclaratórios. A fim de assegurar o direito de eventuais interessados que figuram na execução alusiva ao referido MS 6.864/DF, mas que estão fora do MS 4.151/DF, faculto-lhes o ingresso no processo executivo respectivo, para que possam receber os valores que lhes são devidos. É como voto.