RMS 58923 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto em face de acórdão prolatado pelo TJ/MG, assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.ADVOGADO-GERAL DO ESTADO E SECRETÁRIO DE ESTADO DAFAZENDA. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. AUTORIDADESA QUEM INCUMBE A COMPETÊNCIA PARA EXERCÍCIO DOCONTROLE DE LEGALIDADE DO LANÇAMENTO PERTINENTE AOCRÉDITO CONTENCIOSO ENCAMINHADO PARA INSCRIÇÃO EMDÍVIDA ATIVA NA FORMA DO ART. 2o, CAPUT E § 3o, DA LEI 6.830/1980 C/C ART. 227 DA LEI ESTADUAL 6.763/75E ART. 99 E SEGUINTES DO DECRETO 44.747/2008. ICMSE ICMS/ST. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM ARRIMO NAOCORRÊNCIA DE DISSIMULAÇÃO DE UM DOS ELEMENTOSCONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 116,PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, C/C ART. 205-A DA LEIESTADUAL 6.763/75). DESCONSIDERAÇÃO DA BASE DECÁLCULO E RECONSTITUIÇÃO POR ARBITRAMENTO (ART. 148 DOCTN E ART. 53 DO RICMS/MG). CONSELHO DE CONTRIBUINTES.CONSTATAÇÃO DA PRESCINDIBILIDADE DE SE DESCONSIDERAR ONEGÓCIO JURÍDICO DIANTE DA PRÁTICA DE ILÍCITO TÍPICODE EVASÃO FISCAL (ARTS. Io E 2o DA LEI 8.137/90), OQUE AUTORIZARIA O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADEADMINISTRATIVA (ART. 149, VII, DO CTN). ALEGAÇÃO DENOVA ACUSAÇÃO FISCAL. IMPERTINÊNCIA. DESNECESSIDADE DECONCESSÃO DE NOVO PRAZO DE DEFESA. OFENSA AO DEVIDOPROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SEGURANÇADENEGADA. 1. Nos termos do art. 2o, caput e § 3o, da Lei nº6.830/1980 c/c art. 227 da Lei Estadual nº 6.763/75 eart. 99 e seguintes do Decreto nº 44.747/2008, ocontribuinte que apresentar fundado receio de que ocrédito contencioso tributário seja inscrito em DividaAtiva pela Procuradoria do Estado sem a realização doadequado controle de legalidade, o qual depende daprovocação do Advogado-Geral ao Secretário de Estadode Fazenda, pode se valer da ação mandamental, a serimpetrada na modalidade preventiva em face de taisautoridades, com o objetivo de apontar algum vicioformal ou material que, prescindindo de ampla dilaçãoprobatória para sua demonstração, macule a atividadeadministrativa até então exercida. 2. O Fisco estadual, ao proceder ao exame dasoperações praticadas pela empresa contribuinte, houvepor bem lavrar auto de infração com fulcro no art.116, parágrafo único, do CTN c/c art. 205-A da LeiEstadual nº 6.763/75, em razão da constatação dedissimulação da base de cálculo do ICMS, o qual foireconstituído por arbitramento (art. 148 do CTN e art.53 do RICMS/MG). 3. Não obstante, o Conselho de Contribuintes, após ainstauração do contencioso administrativo, entendeuque não seria necessário desconsiderar a base decálculo do ICMS (elemento constitutivo da obrigaçãotributária) lançada nas notas fiscais objeto daautuação (art. 116 do CTN c/c 205 e 205-A da Lei nº6.763/75), tampouco, por conseguinte, a adoção doprocedimento especial regulamentado pelo art. 83 eseguintes do Decreto nº 44.747/08. 4. Isso porque a contribuinte/impugnante, em verdade,mediante falsa declaração de preço (subfaturamento daoperação) com a finalidade de reduzir o tributo, teriaincorrido no ilícito típico de evasão fiscal (arts. 1ºe 2º da Lei nº 8.137/90), o que ensejaria o lançamentode ofício pela autoridade administrativa, nos termosdo art. 149, VII, do CTN. 5. Como se observa, a discordância do Conselho deContribuintes em relação à manifestação fiscal se deuem virtude pura e simplesmente do enquadramentoconferido aos fatos objeto de autuação, alcançando-seali a conclusão de que a prática de subfaturamento dabase de cálculo do ICMS levada a efeito pela empresa,mediante falsa declaração de preço com a finalidade derecolhimento a menor de tributo (simulação), ensejariao lançamento de ofício pela autoridade administrativa(art. 149, VII, do CTN). 6. Nesse contexto, tendo em vista que o novoenquadramento procedido pelo Conselho de Contribuintesrepercutiria apenas na possibilidade de o Fiscoproceder à constituição do crédito tributárioindependentemente da adoção do procedimento especialda desconsideração do negócio jurídico de que cuidam oart. 116 do CTN c/c art. 205 e 205-A da Lei Estadualnº 6.763/75 e art. 83 e seguintes do Decreto nº44.747/08, não se mostra possível acolher a tese deque teria havido nova acusação fiscal, o que imporia aconcessão de novo prazo de defesa em atenção aoprincípio do devido processo administrativo. Em seu recurso ordinário, o recorrente sustenta que: (a) "o mandado de segurança versa exclusivamente vícios formais em decorrência do descumprimento de formalidades legais necessárias para constituição do crédito tributário, que implicam na NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO" (fl. 2769); (b) sustenta que a nulidade do AI decorre de "ter sido alterado o motivo e o fundamento do lançamento fiscal sem adequação da peça fiscal, bem como sem haver a intimação da Recorrente para aditar a defesa depois havidas essas modificações"; (c) sustenta que o acórdão recorrido, embora tenha reconhecido as mudanças no lançamento fiscal, entendeu que não houve prejuízo à defesa do contribuinte; (d) nesse contexto, argumenta que "em matéria tributária não pode haver a renovação da peça fiscal sem o cumprimento das formalidades legais, especialmente, a intimação do contribuinte para aditar a impugnação ao lançamento fiscal"; (e) "a Recorrente quer dizer que o fato de ter apresentado impugnação para refutar a prática de dissimulação, não significou que houve a garantia dos direitos do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, motivo pelo qual no curso do processo administrativo não poderia ser alterado o motivo e o fundamento do Auto de Infração por ato discricionário, praticado por conveniência e oportunidade da autoridade administrativa". Com contrarrazões. Parecer do MPF pelo não provimento do recurso (fls. 2822/2827). É o relatório. Na hipótese, o acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado (fls. 2710/2712): Como cediço, a constituição do crédito tributário trata de atividadevinculada e obrigatória, a qual se opera mediante lançamento,compreendido como o procedimento administrativo tendente a verificaraocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar amatéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeitopassivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível (art. 142,capute parágrafo único, do CTN). Em razão de sua natureza procedimental, o lançamento sofreincidência direta da normatividade irradiada pelos incisos LIV e LV do art.5da CR, nos quais o Poder Constituinte Originário grafou com traço defundamentalidade a garantia do devido processo legal, bem como osdireitos ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a elesinerentes, assegurando-os indistintamente aos litigantes e aos acusadosem geral, em processo judicial ou administrativo. (..) É que a discordância do Conselho de Contribuintes em relação àmanifestação fiscal se deu em virtude pura e simplesmente doenquadramento conferido aos fatos objeto de autuação, alcançando-se alia conclusão de que a prática de subfaturamento da base de cálculo doICMS levada a efeito pela empresa, mediante falsa declaração de preçocom a finalidade de recolhimento a menor de tributo (simulação), ensejariao lançamento de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, VII, doCTN). Como o novo enquadramento procedido pelo Conselho deContribuintes repercutiria apenas na possibilidade de o Fisco proceder àconstituição do crédito tributário independentemente da adoção doprocedimento especial da desconsideração do negócio jurídico de quecuidam o art. 116 do CTN c/c art. 205 e 205-A da Lei Estadual n9 6.763/75e art. 83 e seguintes do Decreto n2 44.747/08, não se mostra possívelacolher a tese de que teria havido nova acusação fiscal, o que imporia aconcessão de novo prazo de defesa. No que tange ao argumento quanto à impossibilidade de aplicaçãodo art. 84-A, inciso I, do Decreto nfi 44.747/2008 - RPTA, uma vez que foiacrescido pelo Decreto n2 46.329/2013, com efeitos a partir de 01 /10/2013,e os fatos geradores capitulados no Auto de Infração remontam ao períodode 01/01/2011 a 30/06/2012, razão não assiste à recorrente. Isso porque anorma ali inserta, ao estabelecer que eventual utilização do procedimentoaplicável à desconsideração dos atos ou negócio jurídicos nos casos dedolo, fraude, ou simulação, não implica nulidade do auto de infração,apenas corrobora a conclusão supra, passível de alcance ainda que oRPTA não a previsse. No caso dos autos, o recorrente apresentou argumentos genéricos, vagos a respeito da nulidade do auto de infração, e que se encontram dissociados dos fundamentos aplicados pelo acórdão recorrido, situação que não permite a exata compreensão da controvérsia e impede o conhecimento do recurso. Observa que os fundamentos acima colacionados não foram objeto de impugnação específica pelo recorrente, a saber: (a) ausência de obrigatoriedade de adoção de "procedimento especial da desconsideração"; (b)"a prática de subfaturamento da base de cálculo do ICMS levada a efeito pela empresa, mediante falsa declaração de preço com a finalidade de recolhimento a menor de tributo (simulação), ensejaria o lançamento de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, VII, do CTN)". Diante disso, aplicam-se à hipótese as Súmulas 283 e284/STF. Ante o exposto, não conheço do recurso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTAÇÃO NÃO ATACADA. SÚMULA 283/STF. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO