AREsp 2455338 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 12/03/2024 a 18/03/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é possível conhecer do recurso especial quando o artigo de lei apontado como violado não contêm comando normativo capaz de infirmar o fundamento do acórdão atacado ou dar suporte à tese recursal, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STF. 2. A desconstituição do entendimento a que chegou o acórdão recorrido, referente à ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial diante do óbice contido na Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelas LOJAS RENNER S.A. E FILIAL (IS) contra decisão da Presidente do STJ, (e-STJ fls. 258/261), que aplicou a Súmula 284 do STF, em face da ausência de comando normativo do art. 110 do CTN para sustentar a tese recursal, e a Súmula 7 do STJ diante da necessidade do reexame de matéria fático-probatória para a análise da viabilidade da pretensão recursal. No agravo interno (e-STJ fls. 267/276) a parte recorrente alega que: (i) a necessidade de suspensão do processo, ao argumento de que a questão será examinada no âmbito do Tema 1.223 do STJ. (ii) a não incidência da Súmula 284 do STF, pois é possível inferir, da leitura das razões recursais, "que a alegação de violação de tal dispositivo se relaciona APENAS ao mérito do recurso, por meio do qual se demonstrou a impossibilidade de incidência de ICMS sobre valores de PIS e COFINS devidos pela agravante, eis que estes não se enquadram no conceito de "valor da operação", base de cálculo do imposto estadual" (e-STJ fl. 273). (iii) a não incidência da Súmula 7 do STJ, pois "sendo incontroversas as questões fáticas que permeiam a lide, as quais foram devidamente delimitadas ao longo do feito, não há que se falar em incidência da Súmula 7/STJ ao caso dos autos, em especial ao se considerar o posicionamento desta c. Corte manifestado no AgRg no REsp 1129895/MT" (e-STJ fl. 275). A impugnação foi oferecida às e-STJ fls. 283/292. O Ministério Público Federal ofereceu manifestação que tem a seguinte ementa (e-STJ fl. 305): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é possível conhecer do recurso especial quando o artigo de lei apontado como violado não contêm comando normativo capaz de infirmar o fundamento do acórdão atacado ou dar suporte à tese recursal, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STF. 2. A desconstituição do entendimento a que chegou o acórdão recorrido, referente à ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial diante do óbice contido na Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. VOTO Após nova análise processual, provocada pela interposição do agravo interno, observo que a decisão combatida deve ser mantida. No caso dos autos, o recurso especial foi interposto em face de acórdão que tem a seguinte ementa (e-STJ fl. 93): AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AMEAÇA REAL, PLAUSÍVEL, CONCRETA E OBJETIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERO RECEIO. IMPOSIÇÃO DE CABIMENTO DE MS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA. JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Os fundamentos do julgado recorrido (e-STJ fls. 89/92): O recurso preenche os requisitos de admissibilidade. Como explicado na decisão agravada, o mandado de segurança preventivo é cabível, quando existir a iminência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, de a autoridade pública praticar algum ato ou de se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir. Não basta um mero receio de lesão a direito. No caso concreto, a impetração está voltada ao pretenso reconhecimento do direito líquido e certo da Agravante à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS incidente nas operações praticadas, alegando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da incidência. Neste caso, o writ preventivo visa obstar ação agente arrecadador. O justo receio emerge da comprovação de subsunção da norma tributária à atividade desenvolvida pela Agravante, o que não ocorreu no caso concreto. Note-se que, mesmo se tratando de mandado de segurança preventivo, não é cabível a invocação genérica de possibilidade de receio de violação ao direito, exigindo-se a prova da temida ameaça. Afinal, o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. "O cabimento do mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir" ( MS 20.393/DF , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015) Aliás, a "jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado .. "(STJ, AgInt no REsp 1.771.531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 14-05-2019, DJe 21-05-2019, grifou-se). .. Nesse sentido, é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "2. Conforme pacífica orientação deste Tribunal Superior, "o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora" (AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020). Precedentes" (STJ, trecho da ementa do AgInt no REsp n. 1.965.173/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 4/5/2022). Conforme foi mencionado pelo Juiza a quo não houve a comprovação de um risco objetivo: "(..)Sumariando, não há a mínima evidência da prática de ato abusivo ou ilegal, ou preparatório, por qualquer fundamento ou aplicação de norma legal. Como visto, o caso em tela apresenta insuficiência de prova apta a comprovar ofensa a direito líquido caso em tela apresenta insuficiência de prova apta a comprovar ofensa a direito líquido e certo - ausência de prova pré-constituída, além de não haver demonstração da prática de qualquer ato pela autoridade apontada coatora, nem mesmo de suposto ato futuro". Assim, em sede de mandado de segurança o direito líquido e certo deve ser demonstrado de plano. A necessidade de dilação ou valoração probatória para confirmar o direito deduzido na inicial impõe o indeferimento da inicial ou se já processado o feito a sua extinção sem julgamento do mérito. Neste cenário, não merece reforma a sentença que, diante da ausência da documentação necessária à comprovação dos fatos alegados. Nesse mesmo sentido, extinguindo os mandados de segurança preventivos a respeito do ICMS em que não se mostrou um risco de dano real, plausível etc., menciono as seguintes Decisões Monocráticas proferidas neste Tribunal de Justiça, entre diversas outras, que espelham o entendimento firmado atualmente: .. Por essas razões, voto pelo conhecimento e provimento do agravo interno. É como voto. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 123/127). No especial, a parte recorrente apontou violação do art. 1º da Lei 12.016/2009 e do art. 110 do CTN, alegando, em síntese, o cabimento do mandado de segurança na situação dos autos, e a vedação legal imposta à "alteração de conteúdo e alcance de instituto de direito privado (tais como as definições de "operação", "circulação" e "mercadoria") para fins de cobrança de tributo" (e-STJ fl. 135). Pois bem. Inicialmente, deixo registrado que a situação em exame não justifica a devolução dos autos em face da perspectiva de julgamento do Tema 1.223 (Legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS), pois o julgado recorrido não chegou a examinar a tese, tendo ficado restrito ao cabimento do mandado de segurança, tema de índole processual e que nem sequer tangencia a questão debatida no repetitivo. No mais, a decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Com efeito, conforme destacado na decisão agravada, incide a Súmula 284 do STF quando o dispositivo legal (no caso, o art. 110 do CTN) não possui comando normativo capaz sustentar a tese recursal. No caso, o recorrente sustenta "a impossibilidade de incidência de ICMS sobre valores de PIS e COFINS .. , uma vez que estes não se enquadram no conceito de "valor da operação", base de cálculo do imposto estadual" (e-STJ fl. 273). No entanto, o dispositivo legal tido por violado - para justificar a tese recursal - tem a seguinte redação: "art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias". A leitura do dispositivo em questão revela a falta de conteúdo normativo, por si só, para dar suporte à pretensão posta no apelo, sem considerar, ainda, o fato de que o dispositivo sequer foi objeto de debate na origem. Como destacado na decisão agravada, "o óbice de ausência de comando normativo do artigo de lei federal apontado como violado ou como objeto de divergência jurisprudencial incide nas seguintes situações: quando não tem correlação com a controvérsia recursal, por versar sobre tema diverso; e quando sua indicação não é apta, por si só, para sustentar a tese recursal, seja porque o dispositivo legal tem caráter genérico, seja porque, embora consigne em seu texto comando específico, exigiria a combinação com outros dispositivo legais" (e-STJ fl. 259). Sobre a falta de comando normativo, o STJ já decidiu que: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 110 DO CTN. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. .. V. Nas razões do Recurso Especial, o recorrente aponta como violado o art. 110 do CTN, dispositivo que, por si só, não possui comando normativo capaz sustentar a tese recursal. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a impertinência do dispositivo legal apontado como violado, no sentido de ser incapaz de infirmar o aresto recorrido, revela a deficiência das razões do recurso especial, fazendo incidir a Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (STJ, AgRg no AREsp 144.399/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 18/06/2012). VI. A impertinência do dispositivo apontado como violado é corroborada pelo entendimento firmado no Recurso Extraordinário 1.244.117/SC, no qual o Supremo Tribunal Federal rejeitou a repercussão geral do tema 1.111 (inclusão da contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta - CPRB - na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS), por se tratar de matéria infraconstitucional. Com efeito, sendo infraconstitucional a questão, não se pode cogitar de que a lei tributária teria alterado "a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal", o que atrairia, aí sim, a vedação do art. 110 do CTN. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.856.676/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.) Demais disso, como afirmado na decisão agravada, esta Corte consolidou o entendimento no sentido de que aferir a existência de prova pré-constituída em sede de mandado de segurança, bem como de direito líquido e certo, demanda a análise do conteúdo fático-probatório constante nos autos, o que é inviável nos termos da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 826.971/MT, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 22/03/2016; AgRg no AREsp 704.731/RS, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 14/09/2015; AgRg no AREsp 621.251/PE, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe de 21/05/2015; e AgRg no AREsp 264.840/CE, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 10/06/2015. Destaco, ainda: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo a orientação do STJ, "examinar a presença ou não dos pressupostos autorizadores da impetração do Mandado de Segurança, referentes ao direito líquido e certo e ao reexame da eventual desnecessidade de realização de dilação probatória, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte" (AgInt no REsp 1.810.370/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019). 2. Na espécie, alterar a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que "a impetrante não fez qualquer prova de que as mercadorias cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidas por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidas ao recolhimento do ICMS", demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, diante do obstáculo da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1.800.752/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO JUDICIAL. DIREITO DE RECORRER ADMINISTRATIVAMENTE. RENÚNCIA. 1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como constatado na hipótese. 2. A desconstituição do entendimento a que chegou o acórdão recorrido, referente à ausência de direito líquido e certo a amparar o pleito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial diante do óbice contido na Súmula 7 do STJ. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que a propositura de ação judicial (mandado de segurança, ação de repetição do indébito, ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda Nacional) pelo contribuinte importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso porventura interposto, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei n. 1.737/1959 e do art. 38, parágrafo único, da Lei n. 6.830/1980. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.749.142/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.). Assim, o recurso não comporta acolhimento. Deixo de aplicar a multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015, tendo em vista que o mero inconformismo com a decisão agravada não enseja a necessária imposição da sanção, quando não configurada a manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso, por decisão unânime do Colegiado, como no caso em análise. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto.