AREsp 2669939 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, em que objetiva admissão de recurso especial interposto contra acórdão do TJCE assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTANDO A EC 87/2015. SENTENÇA EXTINTIVA DO FEITO. INDEFERIMENTO DA EXORDIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. EDIÇÃO DE NOVA LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR O DIFAL. NECESSIDADE. TEMA Nº 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. As impetrantes não pretendem coibir eventos futuros e incertos, mas atos específicos, que se encontrariam na iminência de ocorrer, razão pela qual é cabível a impetração de Mandamus na forma preventiva. Repele-se a aplicação da Súmula nº 266/STF ao caso, impondo-se o afastamento da extinção do feito pelo indeferimento da inicial.2. Sendo a matéria somente de direito, é caso de aplicação da teoria da causa madura, haja vista que o processo se encontra em condições de imediato julgamento (§ 3º do art. 1013 do CPC).3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS),introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral in verbis: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015,pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). Na modulação dos efeitos dessa decisão, houve ressalva das ações em curso, como ocorre no presente caso. 5. Apelação conhecida e provida. Reforma da sentença extintiva do Mandamus, para conceder a segurança requestada. No especial, a parte alega violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 e dos arts. 1º e 10 da Lei n. 12.016/2009, bem como a ocorrência de divergência jurisprudencial Sustenta, em síntese, a existência de vício de integração em razão da omissão no julgado em apreciar os precedentes jurisprudenciais que dão sustentação à pretensão do ESTADO de reconhecer-se o não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese. Aduz, ainda, que há omissão no acórdão em deixar de apreciar a tese de que o pedido formulado na inicial é pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo da Lei estadual, o que seria incabível no bojo da ação mandamental. No mérito, defende a inadequação do mandado de segurança para a declaração da inconstitucionalidade do artigo da Lei estadual que fixou a cobrança do ICMS-DIFAL. O recurso especial foi inadmitido por ausência de vício de integração e por aplicação do óbice da Súmula 283 do STF, fundamentos atacados no agravo. O Ministério Público ofertou parecer pelo não conhecimento do recurso especial por tratar de questão constitucional, de competência do Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário. Passo a decidir. O apelo nobre se origina de mandado de segurança impetrado contra a cobrança de ICMS - DIFAL pelo ESTADO do CEARÁ, com fundamento em legislação estadual antes da publicação da lei complementar específica. No primeiro grau de jurisdição, o mandado de segurança foi extinto sem julgamento do mérito em razão da inadequação da via eleita, sob a alegação de o writ ter sido impetrado contra a lei estadual em tese, pleiteando expressamente declaração de inconstitucionalidade. O Tribunal cearense deu provimento à apelação do impetrante para reformar a sentença e afastar a extinção do mandado de segurança e julgar o mérito da ação mandamental. No que concerne ao cabimento do writ, consignou que "as impetrantes não pretendem coibir eventos futuros e incertos, o que de fato não se coadunaria com a via eleita, mas atos específicos, que se encontrariam na iminência de ocorrer, razão pela qual é cabível a impetração de Mandamus na forma preventiva", alegando, ainda, que foram anexados "à peça inaugural diversos comprovantes de recolhimento do diferencial de alíquota ora questionado (fls. 54-64), demonstrando que já foram alvo de cobrança, a caracterizar o justo receio de novas autuações". No que concerne à segurança buscada pelos impetrantes, concedeu a segurança pretendida com fundamento na jurisprudência do STF acerca do tema da cobrança do ICMS-DIFAL previsto em lei estadual antes da edição de lei complementar federal específica. Opostos embargos de declaração, foram eles acolhidos para esclarecimentos quanto à extensão da segurança concedida. O Tribunal de origem consignou que a segurança teria sido concedida "apenas para determinar que a autoridade apontada coatora se abstenha de cobrar o diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações interestaduais realizadas pelas impetrantes com consumidores finais não contribuintes do ICMS até a edição de lei complementar regulamentando a cobrança instituída pela Emenda Constitucional n. 87/2015" e para condenar "o Estado do Ceará a restituir o ICMS/DIFAL pago indevidamente pelas impetrantes a partir do ajuizamento da presente ação, cujo valor deve ser apurado mediante liquidação em sede de cumprimento definitivo de sentença, após o trânsito em julgado". Pois bem. Inicialmente, a controvérsia tratada no presente recurso especial versa acerca da alegada existência de vício de integração pela deficiência de fundamentação do acórdão, não dirimida mesmo após a oposição de embargos de declaração, bem como acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo e a inadequação da via para a mera impugnação de lei em tese. Diversamente do afirmado pelo parquet, verifico que nenhuma das controvérsias carrega discussão constitucional, ou foi dirimida sob o fundamento constitucional pelas instâncias ordinárias. Dito isso, cumpre registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não incorre em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acolhendo a tese defendida pelo recorrente. Da análise do julgado recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem se manifestou, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. Como relatado acima, a Corte estadual expressamente consignou que o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de "afastar o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) até que seja editada lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n. 87/2015", afastando a alegação do ESTADO de que haveria inadequação da via eleita ou que se pretendesse exclusivamente a declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual como substitutivo do controle concentrado. Ademais, juntou-se ao acórdão de origem, de forma clara e coerente, os motivos que entendeu pertinentes para a aplicação das razões de decidir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo que não há falar em fundamentação deficiente. Dessa forma, inexiste vício de integração no acórdão a ensejar violação do art. 1.022 do CPC/2015. Nada obstante a validade do julgado a quo, o entendimento nele externado contraria a orientação jurisprudencial desta Corte Superior. A Primeira Seção, ao julgar o Tema 430, firmou a tese de que, "no pertinente à impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo". No presente caso, a principal pretensão mandamental é de obter a declaração da inconstitucionalidade da emenda constitucional e da legislação de regência do ICMS, sendo a sustação da cobrança mera consequência desse provimento declaratório. É o que se extrai dos fundamentos e dos pedidos arrolados no bojo da inicial, os quais transcrevo na parte que interessa: Ex positis, a Impetrante requer que Vossa Excelência se digne de: (i) conceder medida liminar inaudita altera parte para o fim de autorizar a realização do depósito judicial e, por conseguinte, suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, impedindo que a autoridade coatora pratique todo e qualquer ato tendente á cobrança do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Impetrante ao Estado do Ceará, por força do Convênio ICMS nº 93/2015 e da legislação cearense, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Ceará que vierem a ser por ela praticada; (ii) determinar a notificação da D. Autoridade Coatora para, no prazo legal, prestar as informações devidas, bem como do d. Representante do Ministério Público, para os devidos fins de direito; (iii) confirmar, ao final, a medida liminar, concedendo a segurança em definitivo e reconhecendo a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 87/15, por violar o disposto no artigo 60, § 4o, I, da Carta Magna, já que. através da alteração da competência tributária, reduziu significativamente a fonte de custeio originalmente outorgada pela Constituição Federal aos Estados de origem e, com isso, desequilibrou a autonomia financeira desses Estados, comprometendo a forma federativa do país, de modo que seja aplicada a sistemática anteriormente vigente no artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, bem como resguardando o direito da Impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, devidamente corrigidos, ressalvado o direito da d. Autoridade coatora de averiguar a exatidão de valores, apenas e tão-somente; e (iv) subsidiariamente, confirmar a liminar e conceder a segurança, para que seja reconhecido o direito da Impetrante de, sem sujeitar-se á imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos, não recolher os débitos de ICMS incidentes sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Ceará, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015. enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15 e uma nova lei estadual cearense em conformidade com essa lei complementar, bem como para que seja resguardado o direito da Impetrante á restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, devidamente corrigidos, ressalvado o direito da d. Autoridade coatora de averiguar a exatidão de valores, apenas e tão-somente. Acresço que, na seara tributária, consoante assentado pelo eminente Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do RMS 22.499/RJ (Primeira Turma, DJe 03/11/2008), "é cediço que ato normativo de caráter geral e abstrato não é impugnável pela via do mandado de segurança, ante o teor da Súmula 266 do STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese"". Na mesma oportunidade, assentou Sua Excelência que ""a regra-matriz de incidência tributária é uma norma geral e abstrata que atinge as condutas intersubjetivas por intermédio do ato jurídico-administrativo de lançamento ou de ato do particular, veículos que introduzem no sistema norma individual e concreta" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos de Incidência", 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2006, pág. 38)". Em outras palavras, "o cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração lançamento , seja pelo indeferimento de pedido administrativo." (AgInt no REsp 1.530.846/MT, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/9/2017). No presente caso, todavia, a petição inicial não indica a existência de nenhum ato administrativo do fisco estadual referente à constituição e à cobrança do tributo praticado pela autoridade apontada como coatora, ainda que relacionado a outros contribuintes em situação semelhante. Diferente disso, ao explicar o ato coator, a impetrante revela que a sua motivação se relaciona tão somente com a existência da legislação prevendo a cobrança antecipada do ICMS. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença. Publique-se. Intimem-se. EMENTA