REsp 1818106 - DECISAO

DECISÃO Em análise, embargos de declaração opostos por JOFEGE PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA contra decisão que negou provimento ao recurso especial. Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo, ajuizado em 17/12/1999, visando determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de praticar qualquer ato ou sanção contra a impetrante, tendente a vedar o reconhecimento contábil, no balanço encerrado em 31/10/1999, do diferencial de correção monetária de janeiro de 1989, no percentual de 70,28% ou, alternativamente, caso se entenda mais adequado o percentual de 42,72% como índice que refletiria a inflação daquele período, que também seja reconhecido o direito ao diferencial de 10,14% relativo ao mês de fevereiro de 1989, nos cálculos de correção monetária de seu ativo permanente e patrimônio líquido, e consequentemente apropriada a diferença para fins fiscais na determinação da base de cálculo de todos os tributos incidentes sobre a renda, especialmente do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro. Na petição inicial deste mandado de segurança, ajuizado em 17/12/1999, a impetrante alegou que possui o direito líquido e certo, à vista da Lei das S/A (art. 186, parágrafo 1º), do Regulamento do Imposto de Renda (art. 219) e das orientações emanadas da Receita Federal, de reconhecer, em exercícios subsequentes sob a rubrica de ajuste de exercícios anteriores, a parcela de correção monetária decorrente da diferença apurada entre a variação do BTNF e o IPC, de modo a impor-se a eliminação dos efeitos danosos causados às suas demonstrações financeiras preservando assim, a sua verdadeira substância econômica, o que veio a ocorrer no mês calendário encerrado em 31/10/1999, momento a partir do qual a impetrante ficou sujeita a coação fiscal, ensejando assim o writ preventivo. Na sentença, o juiz federal denegou este mandado de segurança, por considerar configurada a decadência do direito à impetração desta ação mandamental. Interposta apelação, nela a impetrante, preliminarmente, sustentou a não-ocorrência da decadência do direito à impetração deste mandado de segurança, dado o caráter preventivo desta ação mandamental, bem como a não-ocorrência da prescrição da pretensão deduzida na petição inicial, à luz dos arts. 177 e 178, § 9º, V, a, do Código Civil de 1916. No tocante ao mérito da causa, apontou ofensa aos arts. 247, § 2º, e 250, I, do Decreto 3.000/1999, c/c o art. 189 da Lei 6.404/1976. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação, tão somente para afastar a decadência do direito à impetração do mandado de segurança; porém, acolheu a arguição de prescrição apresentada nas contrarrazões de apelação, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC/1973, nos termos da seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IRPJ. CSSL. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 7.799/89. DECADÊNCIA AFASTADA. AMEAÇA OU JUSTO RECEIO CARACTERIZADOS. ART. 515 DO CPC. IMPETRAÇÃO EM DEZEMBRO/1999. DECRETO 20.910/32. PRAZO QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. 1. Inaplicável o prazo peremptório estabelecido no art. 18 da Lei 1.533/51 quando o mandamus tem caráter preventivo, como é o caso, ajuizado em face da ameaça da prática de ato administrativo fiscal (lançamento ou inscrição do crédito tributário). Precedentes da E. 1ª Seção do STJ: EREsp 434.838/SP, Min. Humberto Martins, j. 23/08/2006, DJ 11/09/2006, p. 220; EREsp 546.259/PR, Min. Teori Albino Zavascki, j. 24/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 199; EREsp 467.653/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j.12/05/2004, DJ 23/08/2004, p. 115. 2. Encontra-se presente a ameaça ou justo receio da impetrante de vir a ser autuada pela autoridade competente, justificando-se, assim, a utilização da via mandamental, que se mostra necessária e útil (adequada) para proteção de seu pretenso direito, nos termos do art. 1º, da Lei 1.533/51. 3. Aplicável o disposto no art. 515, do CPC. 4. Através do mandado de segurança impetrado em dezembro/1999, a impetrante visa o reconhecimento do direito à aplicação de índice de correção monetária que entende devido, referente a janeiro e fevereiro de 1.989, no balanço encerrado em 31/10/1999. Em se tratando de pretensão escriturai, cabível a aplicação do disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32, cujo teor determina que qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originou. 5. Assim, superado em muito o prazo quinquenal, há de ser reconhecida a ocorrência da prescrição. 6. Apelação parcialmente provida. Preliminar de prescrição arguida em contra-razões acolhida. Extinção do processo com resolução do mérito (CPC, 269, IV). Opostos embargos de declaração, em 2º Grau, neles a impetrante apontou omissões quanto aos seguintes pontos: (a) tese de alegação de ofensa aos arts. 247, § 2º, e 250, I, do Decreto 3.000/1999, c/c o art. 189 da Lei 6.404/1976; (b) tese de alegação de ofensa ao art. 177 do Código Civil de 1916; (c) tese de configuração do termo inicial da prescrição a contar da data do julgamento do STF em que houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 30 da Lei 7.799/1989; (d) tese do prazo prescricional decenal. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem os rejeitou. Interposto recurso especial, nele a impetrante, inicialmente, apontou violação ao art. 535 do CPC/1973, sustentando, uma vez mais, a existência de omissões do Tribunal de origem quanto aos seguintes pontos suscitados nos embargos de declaração ali opostos: (a) tese de alegação de ofensa aos arts. 247, § 2º, e 250, I, do Decreto 3.000/1999, c/c o art. 189 da Lei 6.404/1976; (b) tese de alegação de ofensa ao art. 177 do Código Civil de 1916; (c) tese de configuração do termo inicial da prescrição a contar da data do julgamento do STF em que houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 30 da Lei 7.799/1989; (d) tese do prazo prescricional decenal. Ainda no recurso especial, a impetrante apontou violação aos arts. 1º do Decreto 20.910/1932; e 150, § 4º, 165 e 168 do CTN, bem como divergência jurisprudencial, sustentando a não ocorrência da prescrição da pretensão deduzida na petição inicial deste mandado de segurança. O recurso especial foi inadmitido, na origem, mas veio a ser processado em virtude do provimento dado ao agravo em recurso especial interposto nos autos. Na decisão ora embargada, o recurso especial foi improvido, ensejando a interposição destes embargos de declaração. Nas razões recursais destes embargos de declaração, a impetrante novamente aponta omissões, ao argumento de que, em caso idêntico ao deste feito, esta Corte Superior entendeu pela violação ao art. 535 do CPC/1973. Das razões recursais destes embargos de declaração, destacam-se os seguintes trechos: II - DA OMISSÃO QUANTO A VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73 (ATUAL ART. 1022 DO CPC/15) - IMPRESCRITIBILIDADE DECRETO 3.000/99 A r. decisão entende pela inocorrência da ofensa ao art. 1022 do CPC (antigo artigo 535 do CPC/73, no qual suscitada a violação em sede de Recurso Especial), afirmando que o E. Tribunal a quo dirimiu fundamentadamente as questões que lhe foram submetidas. Afirma a r. decisão embargada que o E. Tribunal a quo teria apreciado integralmente a controvérsia dos autos, e que decisão desfavorável não pode ser confundida com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Ocorre que, em caso idêntico ao do presente feito, esta Colenda Corte Superior entendeu pela violação ao art. 535 do CPC, daí decorrendo a omissão suscitada, senão vejamos: Em sede de recurso especial, demonstrou o ora embargante a ocorrência de violação ao art. 535 do CPC/1973 (atual artigo 1022 do CPC/2015) em razão de diversas omissões relevantes, que deixaram de ser supridas pelo E. Tribunal Regional da 3ª Região, dentre tais omissões, suscitou o ora embargante a manifestação imprescindível quanto ao Decreto 3.000/99, posto que, como demonstrado no apelo especial, o Decreto prevê expressamente a possibilidade de aproveitamento de valores em exercícios anteriores (250, I, cumulado com artigo 189, da Lei 6.404/76), denotando clara imprescritibilidade nestes casos, ainda mais quando existe norma legal delimitando a utilização do suscitado e pretendido expurgo (art. 247, § 2º, Decreto 3.000/99). Demonstrou ainda que foram opostos embargos de declaração junto ao E. Tribunal Regional, a fim de que "houvesse expressa manifestação no v. acórdão sobre a questão da imprescritibilidade prevista no Decreto 3.000/99 (art. 250, I, cumulado com artigo 189, Lei 6.404/76) e o nítido direito ao expurgo, tanto que reconhecido pelo v. acórdão a existência do mesmo". Ocorre que sobre tal relevante ponto não houve qualquer manifestação pelo E. Tribunal a quo, daí decorrendo a violação ao art. 535 do CPC/73. Ocorre que, não obstante a flagrante omissão, Vossa Excelência, ao analisar o apelo especial entendeu pela inexistência de violação ao art. 1022 do CPC/2015 (artigo 535 do CPC/1973). Entretanto, cabe ao ora embargante suscitar omissão do julgado embargado, quando em caso idêntico ao do presente feito, com acórdão contendo os mesmos fundamentos, com oposição de embargos de declaração e recurso especial praticamente idênticos ao ora analisado, ocasião que esta Colenda Corte entendeu pela existência de violação ao art. 535 do CPC/73, senão vejamos integra da decisão que se segue: Recurso Especial 1.585.980-MG (2013/0165677-4) .. Assim, frente a decisão desta Colenda Corte em caso idêntico ao presente, onde esta Colenda Corte Superior reconheceu a violação ao art. 535 do CPC (atual art, 1022 do CPC), requer a Vossa Excelência seja suprida omissão quanto a flagrante omissão ao disposto ao artigo 535 do CPC, e caso assim Vossa Excelência não entenda, que supra desde já omissão quanto aos princípios da segurança jurídica, isonomia, e economia processual, alicerces norteadores das decisões jurisdicionais por comando constitucional, prevenindo a iniquidade. III - DO ERRO MATERIAL QUANTO AO INÍCÍO DO PRAZO PRESCRICIONAL - DA OMISSÃO QUANTO AO CARÁTER PREVENTIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA - DO PONTO NÃO ENFRENTADO PELA R. DECISÃO EMBARGADA Desde a inicial, o que fez enfaticamente em sede de apelo especial, a ora embargante demonstra o caráter preventivo do presente mandamus, uma vez que, em 31/12/89, para efeito da determinação da correção monetária de balanço utilizou como indexador das demonstrações financeiras, o BTNF, por força do artigo 2º da Lei 7.799, de 10/06/89, face a extinção da OTN. Em sede de Apelo Especial destacou o ora Embargante o caráter preventivo do mandamus, uma vez que apenas pretende garantir seu direito líquido e certo em reconhecer a parcela de correção monetária decorrente da diferença apurada entre o OTN/BTN e o IPC, procedendo a exclusão da despesa adicional da Correção Monetária de Balanço do ano de 1989, no Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR), de modo a impor-se a eliminação da parcela inflacionária dos lucros, sob a perspectiva da preservação da substância econômica. Assim, em sede de apelo especial, destacou a ora Embargante a necessidade de reforma do v. acórdão recorrido, afastando-se a prescrição quinquenal, haja vista a evidente natureza preventiva do mandamus, posto que, visa apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o qual certamente será exigido, pelas autoridades fiscalizatórias, a partir do momento que a impetrante utilizar os efeitos do expurgo inflacionário. Daí decorre a omissão quanto ao prazo prescricional decenal, afastando-se o prazo prescricional quinquenal para retificação da declaração uma vez que a embargante não se apropriou de qualquer expurgo inflacionário, uma vez que, como demonstrado, o presente remédio visa apenas proteger preventivamente a embargante, face ao justo receio de sofrer coação pela autoridade coatora, sendo que sob tal ponto não houve qualquer manifestação na r. decisão embargada. Neste diapasão, cumpre suscitar a omissão na r. decisão embargada no que tange ao disposto nos arts. 177 do CC/1916; 189 da Lei 6.404/1976; 150, § 4º, 165 e 168 do CTN, uma vez que tais dispositivos são de suma importância face a existência de autuação posterior à impetração do presente mandamus efetivada pela Embargada, em decorrência do aproveitamento em sua contabilidade do índice expurgado pelo famigerado Plano Verão, pois esse procedimento implica em redução do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro em procedimento de exclusão no LALUR, da parcela de correção monetária referente à diferença entre o BTN e o IPC, procedimento esse não admitido pelas autoridades fiscais. Assim, resta demonstrada a omissão da r. decisão quanto ao caráter preventivo do mandado de segurança, e a consequente violação ao disposto nos artigos art. 177 do CC/1916; 189 da Lei 6.404/1976, 150, §4º. 165 e 168 do CTN, cujos dispositivos foram devidamente abordados no apelo especial, uma vez que não há que se falar em retificação de declaração de débitos e créditos federais, por não se tratar de crédito escritural. Assim, requer sejam conhecidos e acolhidos estes embargos de declaração, suprindo as omissões e/ou corrigindo erros materiais acima apontados. É o relatório. Passo a decidir. Os embargos de declaração aqui opostos merecem acolhida. Nos termos do que dispõe o art. 1022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Sabe-se que a omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de ser manifestar sobre algum ponto do pedido das partes (realizado na minuta e contraminuta recursais). A contradição, por sua vez, caracteriza-se pela incompatibilidade havida entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão. Já a obscuridade existe quando o acórdão não propicia às partes o pleno entendimento acerca das razões de convencimento expostos nos votos sufragados pelos integrantes da turma julgadora. Devem ser limitados os efeitos dos embargos declaratórios, servindo, precipuamente, à correção de vícios formais, dos quais decorra o aprimoramento da decisão. No caso em apreço, na fundamentação da decisão ora embargada, efetivamente houve omissão quanto ao ponto do recurso especial em que foi alegada ofensa, não ao art. 1.022 do CPC/2015, mas sim ao art. 535 do CPC/1973. Impõe-se, portanto, esclarecer que assiste razão à impetrante, com relação à alegada violação ao art. 535 do CPC/1973, no que prevê o cabimento de embargos de declaração quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Sobre a omissão sanável através de embargos de declaração, pertinente a lição doutrinária do saudoso José Carlos Barbosa Moreira, segundo a qual há omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício, ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua deliberação, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição, ou ainda mediante recurso. Podem os embargos visar ao suprimento de omissão constante da fundamentação do acórdão. Por outro lado, o Órgão julgador não tem o dever de expressar sua convicção acerca de todos os argumentos utilizados pelas partes, por mais impertinentes e irrelevantes que sejam; mas, salvo quando totalmente óbvia, há de declarar a razão pela qual assim os considerou (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 11ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 548-549). Em conformidade com o supracitado art. 535, II, do CPC/1973, a Segunda Turma deste STJ, ao julgar o REsp 302.669/SP (DJU de 07/04/2003, p. 257) e o REsp 462.449/SP (DJU de 10/03/2003, p. 176), ambos da relatoria da Ministra Eliana Calmon, deixou assentado que, em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado, ao caso concreto, a legislação que considerar pertinente. Entretanto, consoante anotado pela ministra Eliana Calmon, há que se identificar as questões (fáticas e jurídicas) levantadas pelas partes, potencialmente influentes, cuja apreciação, em tese, poderia modificar o resultado do julgamento da causa. Nestes autos de mandado de segurança, a despeito da oposição dos embargos de declaração, em 2º Grau, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre os seguintes pontos invocados nas razões de apelação e reiterados nos embargos declaratórios: (a) tese de alegação de ofensa aos arts. 247, § 2º, e 250, I, do Decreto 3.000/1999, c/c o art. 189 da Lei 6.404/1976; (b) tese de alegação de ofensa ao art. 177 do Código Civil de 1916; (c) tese de configuração do termo inicial da prescrição a contar da data do julgamento do STF em que houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 30 da Lei 7.799/1989; (d) tese do prazo prescricional decenal. Isso posto, acolho estes embargos de declaração, para dar provimento ao recurso especial, de modo a anular o acórdão dos embargos de declaração opostos pela impetrante, em 2º Grau, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que sejam reapreciados os embargos declaratórios de fls. 227-235 dos autos físicos (fls. 254-262 destes autos eletrônicos), com enfrentamento dos pontos neles suscitados como omissos, ainda que para indicar os motivos pelos quais aquele Tribunal venha a considerar esses pontos irrelevantes ou impertinentes, na espécie. Intimem-se. EMENTA