REsp 2143060 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, desafiando acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 414-416): PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXTINÇÃO PREMATURA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA FÁTICA. RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA A QUO. APELO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Federal/AL, a qual denegou a segurança postulada, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/09, por inadequada a via eleita, entendendo inexistir qualquer ato coator ou mesmo ameaça de prática de ato coator por parte da autoridade impetrada, supostamente violador de direito líquido e certo das impetrantes. 2. Em suas razões do recurso, as apelantes sustentam a necessidade de reforma do julgado para que seja analisado o mérito do pedido, por se tratar de mandado de segurança de natureza preventiva, objetivando o resguardo do direito líquido e certo à aplicação da alíquota conjunta de 4,65% estabelecida no art. 1º do Decreto 8.426/2015 em relação as contribuições para o PIS/COFINS incidentes sobre a receita auferida n a venda dos Créditos de Descarbonização ("CBI Os"), sob a alegação de que possuem natureza de ameaçador d receita financeira. Defendem a existência de ato o direito reclamado pela Receita Federal, tendo em conta a manifestação da autoridade fiscal no Mandado de Segurança nº 1048205-82.2022.4.01.3500, em curso perante a 8ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiânia, no qual se discute questão jurídica idêntica à tratada no presente feito, tendo o fisco nela pugnado pelo reconhecimento da natureza de receita operacional aquela resultante da venda de CBI Os (id. 4058000.13159248). 3. O cerne do presente recurso reside em decidir sobre a existência de ato coator na situação descrita no presente mandado de segurança preventivo, impetrado no intuito de que seja aplicada a alíquota conjunta de 4,65% estabelecida no art. 1º do Decreto 8.426/2015 em relação as contribuições para o PIS/COFINS incidentes sobre a receita auferida a venda dos Créditos de Descarbonização ("CBI Os") 4. No caso, conforme narrado na inicial, a impetrante, ora apelante, como é produtora de biocombustível, pretende que as receitas auferidas comercialização dos Créditos de Descarbonização criados pela Lei 13.576/2017 (CBI Os) sejam reconhecidas como receitas financeiras, sujeitando-se às contribuições para o Programa de Integração Social para a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("PIS/COFINS") no sistema não-cumulativo à alíquota de 4,65% do art. 1º do Decreto nº 8.426/2015. Sustenta que segundo o entendimento da Receita Federal, as receitas advindas da venda dos CBI Os devem ser reconhecidas em sua escrita fiscal como uma receita operacional, o que faz incidir sobre ela, para efeito das contribuições para o Programa de Integração Social para a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("PIS/COFINS") no sistema não-cumulativo (art. 2º da Lei 10.637/2002 e art. 2º da Lei 10.833/2003), a alíquota conjunta de 9,25%. A prova disso estaria no em Mandado de Segurança similar ao presente (processo nº 1048205-82.2022.4.01.3500, em curso perante a 8ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiânia), em que a Autoridade Fiscal já exarou seu entendimento asseverando ser a receita advinda da venda de CBI Os como receita operacional, defendendo sua tributação como tal. 5. Por sua vez, o juízo , extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, doa quo Código de Processo Civil, por considerar que: 1) " meras conjecturas genéricas, sem provas que as lastreiem, referente a suposto posicionamento de autoridade fiscal diversa da apontada como coatora neste feito - que teria sido declinado em processo que tramita em Juízo diverso -, não se afiguram suficientes para demonstrar, de plano, o justo receio de vir a sofrer violação, de forma objetiva, atual e "; 2) " iminente, a direito líquido e certo, ensejando o manejo deste writ preventivamente a questão aqui tratada se mostra complexa, demandando, inclusive, eventual prova contábil, a fim de se constatar a presença (ou não) dos CBI Os na base de cálculo do PIS/COFINS e a alíquota utilizada (se = 9,25% ou = 4,65%), para só então se decidir acerca da correção (ou não) do tratamento tributário aplicado à referida receita pelo Fisco (se operacional ou financeira), e, a partir daí, reconhecer (ou não) o direito da empresa impetrante à redução de sua carga tributária e eventual compensação pelo que, alegadamente, já recolheu a maior". 6. Ocorre que, no caso, a extinção do feito se mostrou bastante prematura, visto que sequer foi oportunizada a apresentação das informações pela autoridade coatora. Ressalte-se que, diante das informações apresentadas, é possível vislumbrar uma ameaça a direito líquido e certo, ao menos em tese, a viabilizar a utilização do mandado de segurança preventivo. 7. Ademais, com relação à complexidade da causa, o que se mostra relevante para efeito de utilização do mandado de segurança é a demonstração da ausência de controvérsia fática, o que só seria possível avaliar após a apresentação das informações da autoridade coatora, especialmente por se trata ainda de uma matéria nova. 8. Dessa maneira, deve ser afastada a extinção do processo sem resolução do mérito. No entanto, considerando que a autoridade coatora sequer foi intimada para prestar informações, deixa-se de aplicar o art. 1.013, § 3º, do CPC. 9. Apelação provida, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à instância a quo para regular processamento da ação mandamental. Os embargos de declaração opostos pela ora insurgente foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 509-511). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 523-532), a recorrente aponta violação aos arts. 485, VI, 489, § 1º, IV e 1.022, II, do CPC/2015; e 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009. Sustenta que o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, em razão de ausência de manifestação acerca das teses veiculadas nos embargos de declaração, aptas, em tese, a infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Defende, ainda, que inexiste, no caso concreto, ação ou omissão passível de caracterizar ato coator, apto a viabilizar o manejo do Mandado de Segurança. Argumenta que a pretensão de ataque à previsão abstrata de lei em sentido estrito é impossível na via do mandado de segurança, diante da Súmula n. 266/STF. Assevera que "a impetrante/recorrida pretende tão somente a discussão sobre a aplicação ou não, em abstrato, da legislação que lastreia a incidência das contribuições em questão. Ou seja: maneja o mandado de segurança para mera discussão de teses jurídicas em juízo" (e-STJ, fl. 531). Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 540-550). O processamento do apelo especial foi admitido pela Corte local regional (e-STJ, fl. 562), vindo os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Brevemente relatado, decido. Trata-se, na origem, de mandado de segurança preventivo impetrado objetivando o resguardo do direito líquido e certo à aplicação da alíquota conjunta de 4,65%, estabelecida no art. 1º do Decreto 8.426/2015, em relação às contribuições para PIS/COFINS incidentes sobre a receita auferida na venda dos Créditos de Descarbonização ("CBI Os"), sob a alegação de que possuem natureza de receita financeira. De início, assinale-se que é deficiente a fundamentação do recurso especial em que é alegada a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de forma genérica, sem a indicação específica dos pontos sobre os quais o julgador deveria ter-se manifestado, o que inviabiliza a compreensão da controvérsia. Incide no caso em questão, assim, o óbice previsto na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF POR ANALOGIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. TRATAMENTO MÉDICO. DISPONIBILIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. CONVENIÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que é alegada a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de forma genérica, sem a indicação específica dos pontos sobre os quais o julgador deveria ter-se manifestado, o que inviabiliza a compreensão da controvérsia. Incide no caso em questão, assim, o óbice previsto na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 2. O acórdão recorrido tem fundamento constitucional, o que impede sua revisão na instância especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Entendimento diverso quanto ao tratamento disponibilizado pela administração pública diante da conveniência e das políticas de prioridades implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.958.467/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 DO STF E 211 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "Mostra-se deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF" (AgInt no AREsp n. 2.359.404/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024). 2. "O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do recurso especial, inclusive para as matérias de ordem pública" (AgInt no AREsp n. 2.541.737/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). 3. Infirmar o entendimento alcançado pelo Tribunal a quo - que reconheceu a possibilidade de compensação do débito executado com os reajustes posteriores, sem que haja violação da coisa julgada - demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial (Súmula 7 do STJ). 4. Verifica-se que o Tribunal de origem, para decidir a controvérsia, interpretou a legislação local (Leis Distritais 38/1989 e 117/1990 e Decretos 12.728/1990 e 12.947/1990), o que torna inviável o recurso especial, em razão da incidência, por analogia, da Súmula 280 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.131.600/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.) Quanto à controvérsia remanescente, a Corte de origem adotou a seguinte fundamentação no âmbito dos embargos de declaração (e-STJ, fl. 510, sem grifo no original): Por fim, há que esclarecer que a insurgência da embargada/impetrante não diz respeito à lei em tese, pois não tem por objeto norma abstratamente considerada. Ao contrário, questiona os efeitos patrimoniais concretos gerados pela aplicação da norma legal, apontando a cobrança indevida daí decorrente como fundamento da sua irresignação. Ademais, no âmbito do julgamento da apelação assim ficou consignado (e-STJ, fl. 414, sem grifo no original): Por sua vez, o juízo a quo, extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, por considerar que: 1) " meras conjecturas genéricas, sem provas que as lastreiem, referente a suposto posicionamento de autoridade fiscal diversa da apontada como coatora neste feito - que teria sido declinado em processo que tramita em Juízo diverso -, não se afiguram suficientes para demonstrar, de plano, o justo receio de vir a sofrer violação, de forma objetiva, atual e iminente, a "; 2) " direito líquido e certo, ensejando o manejo deste writ preventivamente a questão aqui tratada se mostra complexa, demandando, inclusive, eventual prova contábil, a fim de se constatar a presença (ou não) dos CBI Os na base de cálculo do PIS/COFINS e a alíquota utilizada (se = 9,25% ou = 4,65%), para só então se decidir acerca da correção (ou não) do tratamento tributário aplicado à referida receita pelo Fisco (se operacional ou financeira), e, a partir daí, reconhecer (ou não) o direito da empresa impetrante à redução de sua carga tributária e eventual compensação pelo que, alegadamente, já recolheu a maior ". Ocorre que, no caso, a extinção do feito se mostrou bastante prematura, visto que sequer foi oportunizada a apresentação das informações pela autoridade coatora. Ressalte-se, diante das informações apresentadas, é possível vislumbrar uma ameaça a direito líquido e certo, ao menos em tese, a viabilizar a utilização do mandado de segurança preventivo. Ademais, com relação à complexidade da causa, o que se mostra relevante para efeito de utilização do mandado de segurança é a demonstração da ausência de controvérsia fática, o que só seria possível avaliar após a apresentação das informações da autoridade coatora, especialmente por se trata ainda de uma matéria nova. Verifica-se dos excertos colacionados que a Corte de origem, a partir da análise das circunstâncias concretas dos autos, concluiu pela devida demonstração, pela parte recorrida, de ameaça a direito líquido e certo, a viabilizar o manejo do mandado de segurança preventivo, concluindo que a insurgência não diz respeito à lei em tese, por questionar os efeitos patrimoniais concretos gerados pela aplicação da norma legal, apontando a cobrança indevida daí decorrente como fundamento da sua irresignação. Diante desse contexto, para desconstituir a convicção formada pelo colegiado de origem e acolher os argumentos do recurso especial, seria imprescindível o revolvimento do acervo probatório acostado aos autos, o que é vedado na via recursal especial pela Súmula n. 7/STJ. Ilustrativamente (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA. ICMS. PROVA DE ATOS PREPARATÓRIOS OU DE EFEITOS CONCRETOS DA ATIVIDADE FISCALIZADORA OU ARRECADATÓRIA. INEXISTÊNCIA. LEI EM TESE. ACÓRDÃO RECORRIDO PELO CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO. REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. Na linha do pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, sedimentado na Súmula 266 do STF, este Tribunal Superior não admite a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4. Não obstante, não há empecilho à impetração preventiva de mandado de segurança, na hipótese em que a parte impetrante tem justo receio de iminente violação a direito líquido e certo pela autoridade coatora, caracterizada pela prática de atos preparatórios ou de efeitos concretos da atividade fiscalizadora ou arrecadatória, embasados em lei tida por inconstitucional. Precedentes. 5. No caso dos autos, as Súmulas 7 e 83 do STJ são óbices ao conhecimento do recurso, pois, ainda que as partes impetrantes aleguem tentar impedir sua responsabilização tributária pelo imposto não retido pela substituta tributária, não há como se alterar a conclusão do acórdão recorrido sem o reexame do acervo probatório, pois o mandado de segurança preventivo deve vir instruído com prova da possibilidade da prática de atos preparatórios ou de efeitos concretos da atividade fiscalizadora ou arrecadatória, embasados na referida legislação tida por inconstitucional e, isso considerado, "o risco de responsabilização dos contribuintes capixabas" e "aquisição das mercadoria de fora do Estado do Espírito Santo" não servem à prova da possibilidade de violação a eventual direito líquido e certo, notadamente, quando se discute a inconstitucionalidade da legislação sob o ângulo de violação aos princípios da anterioridade. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.560.689/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONTROVÉRSIA SOBRE A PROVA DA AMEAÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela Agravante. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. O Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. No caso em tela, o Tribunal estadual, soberano no exame do acervo fático probatório, entendeu que não teria sido comprovada a existência de ato concreto que afetasse, diretamente, a esfera particular da Impetrante (ameaça a direito líquido e certo), concluindo, assim, que se trataria de writ impetrado contra lei em tese. 3. Exsurge nítido que " o exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022). 4. Segundo entendimento desta Corte Superior, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da divergência jurisprudencial acerca do tema. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.063.875/MA, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo. 3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Incabível a majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, pois o recurso tem origem em mandado de segurança, sem a prévia fixação de honorários. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. 1. VIOLAÇÃO AOS ARTS 489 E 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. 2. ALEGAÇÃO DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE. EFEITOS CONCRETOS DO ATO COATOR. RECONHECIMENTO PELO ACÓRDÃO DE ORIGEM. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.