AREsp 1496548 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelaNEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. contra decisão que negou seguimento de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo TJ/DF assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DISCUSSÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. NO MÉRITO, SEGURANÇA DENEGADA.1. O mandado de segurança é meio idôneo para proteger direito líquido e certo em face de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou que exerça atribuições públicas (art. 5º, LXIX, da CF).2. No caso, a impetrante insurge-se preventivamente contra a não incidência do ICMS sobre a assinatura mensal sem franquia de minutos, sob o argumento de não ser serviço de comunicação, o que está em confronto com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no RE 912888, Tema nº 827,que aprovou a seguinte tese de repercussão geral: "O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços(ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço detelefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário." 3. Apelação conhecida e provida. Preliminar acolhida. Mérito julgado com base no art. 1.013, § 3º, do CPC. Segurança denegada. Unânime A parte recorrente alega violação: a) doart. 1.022do CPC/2015, aduzindo a existência de omissão no acórdão que deixou de apreciar a alegação de nulidade do acórdão por ausência de intimação da parte adversapara se manifestar sobre tese trazida pelo apelante (ilegitimidade passiva do procurador-geral);e a omissão no acórdão em não se manifestar acerca da alegação da diferenciação para fins de tributação pelo ICMS das assinaturas mensais de telefonia com e sem franquia básica de minutos; b) do art. 1.009 do CPC/2015 por decidir o acórdão acerca da ilegitimidade passiva do procurador-geral para figurar como autoridade coatora sem a intimação da impetrante para tratar do tema; c) do art. 927 do CPC/2015, ao argumento de ser necessária a modulação de efeitos do julgamento do RE912.888-RS (Tema827 do STF), uma vez que representa uma alteração significativa na jurisprudência acerca do tema; d) dos arts. 2º e 12 da Lei complementar n. 87/1996, por entender que há diferença de tratamento para a tributação de ICMS das assinaturas mensais de telefonia COM franquia básica de minutos e SEM franquia básica de minutos. A recorrente também interpôs recurso extraordinário. O recurso especial foi inadmitido na Corte de origem por ausência de vício de integração no acórdão a ser corrigido;por aplicação do óbice das Súmulas 7 e 83 do STJ na parte relativa à nulidade do acórdão por julgamento de apelação fazendária sem a intimação do apelado para se manifestar acerca dos temas trazidos, em especial acerca da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora; por aplicação do óbice da Súmula 282 do STF (ausência de prequestionamento) na parte relativa à alegação de violação do art. 927 do CPC/2015; por aplicação do óbice da Súmula 83 do STJ na parte relativa à alegação de violação dos arts. 2º e 12 da LC n. 87/1996, tendo em vista que a orientação jurisprudencial do STJ se firmou pela indiferença entre asassinaturas mensais de telefonia COM franquia básica de minutos e SEM franquia básica de minutos para fins de tributação pelo ICMS. Agravo interposto. Passo a decidir. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). Dito isso, não deve ser conhecido o agravo que não ataque especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, tanto nos termos do art. 544, § 4º, I, do CPC/1973 quanto nos moldes do art. 932, III, do CPC/2015 e do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. Confira-se o teor dos dispositivos citados: Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. .. § 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada. (Grifos acrescidos) Art. 932. Incumbe ao relator: .. III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (Grifos acrescidos) Art. 253. O agravo interposto de decisão que não admitiu o recurso especial obedecerá, no Tribunal de origem, às normas da legislação processual vigente. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 16, de 2014) Parágrafo único. Distribuído o agravo e ouvido, se necessário, o Ministério Público no prazo de cinco dias, o relator poderá: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 16, de 2014) I - não conhecer do agravo inadmissível, prejudicado ou daquele que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016) (Grifos acrescidos) Nesse sentido, vide: AgRg no AREsp 834.978/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19/04/2016; e AgInt no AREsp 1.036.445/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017. In casu, da análise dos autos, verifico que a inadmissão do especial se deu com base nos seguintes fundamentos: (i) ausência de vício de integração no acórdão a ser corrigido; (ii) aplicação do óbice das Súmulas 7 e 83 do STJ na parte relativa à nulidade do acórdão por julgamento de apelação fazendária sem a intimação do apelado para se manifestar acerca dos temas trazidos, em especial acerca da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora; (iii) aplicação do óbice da Súmula 282 do STF (ausência de prequestionamento) na parte relativa à alegação de violação do art. 927 do CPC/2015; (iv) aplicação do óbice da Súmula 83 do STJ na parte relativa à alegação de violação dos arts. 2º e 12 da LC n. 87/1996, tendo em vista que a orientação jurisprudencial do STJ se firmou pela indiferença entre as assinaturas mensais de telefonia COM franquia básica de minutos e SEM franquia básica de minutos para fins de tributação pelo ICMS. Da leitura do agravo da edilidade, todavia, constata-se que a parte deixou de impugnar especificadamente e diretamente o item(iv)acima explicitado, consignando que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se teriafirmado em conformidade com as conclusões adotadas em recurso extraordinário julgado com repercussão geral admitida, mas que o referido recurso extraordinário ainda aguardava julgamento de embargos de declaração que poderiam gerar modulação de efeitos da tese firmada pelo STF e consequente alteração do entendimento desta Corte. Consignou ainda que haveria precedentes desta Corte superior que seriam favoráveis ao seu pleito, colacionando as ementas dos julgados do ano de 2009. Entretanto, inadmitido o recurso especial com base na Súmula 83 do STJ, caberia ao agravante apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada, procedendo ao devido cotejo analítico, a fim de demonstrar que a orientação desta Corte não se firmou no sentido do acórdão recorrido, ou, ainda, demonstrar a não subsunção do caso concreto à jurisprudência citada pela decisão de inadmissibilidade, o que não ocorreu na espécie. Ademais, o julgamento dosembargos de declaração opostos contra o acórdão do RE 912.888-RS requerendo a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 827 do STF, ainda que concedida a modulação de efeitos pretendida, não interferiria no resultado do mandado de segurança preventivo, tendo em vista que se busca a concessão de segurança relativa à períodos fiscais posteriores ao julgamento do mérito darepercussão geral. Patente, portanto, a deficiência da irresignação deduzida pela agravante, a ensejar o não conhecimento de seu recurso, nos termos das Súmulas 182 do STJ. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se.