AREsp 1833391 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por DURLI LOGÍSTICA LTDA e OUTRA, contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL).CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS DE HORAS- EXTRAS, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E TRANSFERÊNCIA. 1. Embora se trate de mandado de segurança preventivo, para o qual basta a ameaça e o justo receio de a autoridade impetrada realizar o ato considerado ilegal pela impetrante, não há elementos nos autos que evidenciem a ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito apta a autorizar a concessão de segurança preventiva. 2. Hipótese em que deve ser reformada a sentença no ponto em que extingue o pedido sem julgamento do mérito por litispendência/coisa julgada com os autos nº 5021610-82.2013.4.04.7000/PR e reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado também pela impetrante Durli Logística Ltda. 3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 4. Os adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e as horas extras possuem natureza salarial, dada à sua equiparação à remuneração pela Constituição da República, em seu artigo 7º, incisos XVI e XXIII. 5. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Relator Ministro Mauro Campbell, julgado em 07-12-2010, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido o direito de receber o correspondente adicional de transferência previsto no artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leisdo Trabalho possuindo, portanto, o adicional de transferência natureza salarial"(fls. 920/921e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 930/935e e 937/941e), os quais foram assim decididos: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO.PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Embargos da parte impetrante acolhidos para sanar as omissões apontadas, restando inalterado o dispositivo. 3. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta" (fl. 950e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 1º da Lei 12.016/2009, 22, 28, § 9º, item 7, 71 e 72, da Lei 8.212/91, e 131 e 473 da CLT, sustentando o seguinte: "A - DA EXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - ENCARGOS MORATÓRIOS DEVIDOS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA- NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 1º DA LEI Nº 12.016/2009 Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manifestaram-se pela ausência de interesse de agir das Recorrentes quanto ao pedido de afastamento das contribuições previdenciárias, ao SAT e Terceiros, sobre os juros pagos em Reclamatórias Trabalhistas. Contudo, há que se observar que o Mandado de Segurança foi impetrado PREVENTIVAMENTE. Ou seja, o objeto do writ é evitar, de forma preventiva, que a autoridade exija a incidência de contribuições previdenciárias sobre encargos moratórios devidos em reclamatória trabalhista. Entendimento contrário incorre em negativa de vigência do caput do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009 que prevê dentre as hipóteses de cabimento do Mandado de Segurança, quando houver justo receito de sofrer violação a direito líquido e certo, ou mesmo quando houver ameaça de tal violação, pela possível prática de ato ilegal ou de abuso de poder. Dispõe referido inciso: (..) No presente caso, é dizer, o objeto do mandado de segurança consiste justamente em possibilitar às Recorrentes que não recolham contribuição previdenciária sobre futuros encargos moratórios incidentes em reclamatória trabalhista. Não há que se falar em análise casuística, visto que os encargos moratórios sempre serão considerados verba indenizatória. Contudo, os juros moratórios, como o próprio nome já diz, não se qualificam como remuneração do empregado, mas, sim, como acréscimo decorrente da mora no pagamento de verbas remuneratórias. Aliás, por não configurarem renda, também não estão sujeitos à incidência do IRPF, conforme diversas decisões do STJ, de que são exemplo os Recursos Especiais 1.037.452, 1.090.283, 1.050.642 e 1.066.949, entre tantos outros. Ora, se é indenização para efeitos de imposto de renda, também o é em se tratando de contribuições previdenciárias. Portanto, trata-se de evidente ato ilegal a que estão sujeitas as Recorrentes, sendo-lhes legalmente garantida a impetração de mandado de segurança para proteger esse direito líquido e certo sob justo receio, ou ameaça, de ser violado. Oportuno destacar que o próprio TRF4 reconhece que os juros de mora recebidos em reclamatórias trabalhistas possuem caráter indenizatório, sendo indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre esses valores: (..) Vê-se, pois, que o pedido formulado é de natureza eminentemente prospectiva, objetivando reconhecer o direito das Recorrentes em não recolherem contribuição previdenciária sobre juros de mora pagos em decorrência de verbas indenizatórias reconhecidas em reclamatória trabalhista, o que se configura evidente ato ilegal a que estão sujeitas as Recorrentes. Desta forma, requer-se desde logo que seja julgado procedente o presente recurso especial, para reformar parcialmente o acórdão recorrido, reconhecendo-se a existência de interesse de agir das Recorrentes em relação aosencargos moratórios devidos em reclamatórias trabalhistas, sob pena de incorrer em negativa de vigência do caput do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009. (..) D - DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA À REGRA GERAL DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ART. 22, INC. I E 28, §9º, 7, LEI Nº 8.212/91 A Lei 8.212/91 estipula, no art. 22, I, que a contribuição previdenciária incide sobre: (..) O art. 28, § 9º, da Lei 8.212, contempla diversas hipóteses de não- incidência e de isenções de contribuições previdenciárias sem, a todo rigor, distingui-las (o que deve ser feito pelo intérprete e pelo aplicador). Pois bem. Deixando de lado os casos de isenção, que não podem ser ampliados por decisão judicial, cumpre identificar, tal como feito na inicial, muito embora não reconhecido pelos acórdãos recorridos, situações que, em verdade, dizem respeito a não incidência das contribuições, quer porque trata-se de verbas desprovidas de natureza remuneratória (são indenizatórias ou assistenciais), quer porque não refletem no benefício previdenciário. No tocante ao tratamento jurisprudencial da não incidência, há dois casos distintos: a) hipóteses reconhecidas no elenco do § 9º, mas que sofreram limitações indevidas, as quais vêm sendo afastadas pela jurisprudência; e b) hipóteses não reconhecidas no rol do § 9º, mas proclamadas pelos Tribunais. Com efeito, o v. acórdão reconheceu a exigibilidade da inclusão na base de cálculo das contribuições pagas pelas Recorrentes sobre as verbas pagas aos segurados empregados sob as rubricas de encargos moratórios devidos em reclamatória trabalhista. Ocorre que, sobre os juros moratórios devidos em condenações trabalhistas, não pode incidir contribuição previdenciária. Esses juros, como o próprio nome já diz, não se qualificam como remuneração do empregado, mas, sim, como acréscimo decorrente da mora no pagamento de verbas remuneratórias. Aliás, por não configurarem renda, também não estão sujeitos à incidência do IRPF, conforme diversas decisões do STJ, de que são exemplo os Recursos Especiais 1.037.452, 1.090.283, 1.050.642 e 1.066.949, entre tantos outros. Ora, se é indenização para efeitos de imposto de renda, também o é em se tratando de contribuições previdenciárias. Desta forma, não há que se falar em incidência das contribuições previdenciárias também sobre os valores pagos aos empregados das Recorrentes, correspondentes aos encargos moratórios devidos em reclamatórias trabalhistas, já que são manifestamente desprovidos de caráter remuneratório, fazendo-se mister a reforma parcial do acórdão recorrido neste ponto, sob pena de incorrer em negativa de vigência aos arts. 22, 28, §9º, item 7, 71 e 72, todos da Lei º 8.212/91, bem como arts. 131 e 473 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho"(fls. 971/978e). Por fim, requer "para o fim de reformar parcialmente os v. acórdãos recorridos, para:(i) reconhecer a existência de interesse de agir das Recorrentes em relação aos encargos moratórios devidos em reclamatórias trabalhistas, sob pena de incorrer em negativa de vigência ao artigo 1º da Lei n. 12.016/2009; bem como para, (ii) consequentemente, afastar a incidência da contribuição previdenciária também sobre os valores pagos aos empregados das Recorrentes correspondentes aos encargos moratórios devidos em reclamatórias trabalhistas, já que são desprovidos de caráter remuneratório, sob pena de negar vigência aos arts. 22, 28, §9º, item 7, 71 e 72, todos da Lei º 8.212/91, bem como arts. 131 e 473 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho" (fl. 978e). Contrarrazões,a fls. 1.025/1.033e. Inadmitido o Recurso Especial (fls. 1.049/1.051e), foi interposto o presente Agravo (fls. 1.067/1.076e). Sem contraminuta (fl. 1.090e). A irresignação não merece conhecimento. Para melhor elucidação, transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido, no que interessa à espécie: "Encargos moratórios - Interesse processual Quanto à questão relativa à falta de interesse de agir, vale observar que se trata de mandado de segurança preventivo, basta a ameaça e o justo receio de a autoridade impetrada realizar o ato considerado ilegal pela impetrante. Nesse sentido: (..) Porém, como bem observou o magistrado a quo (no trecho abaixo reproduzido), não há elementos que evidenciem a ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito apta a autorizar a concessão de segurança preventiva: Finalmente, no que pertine à discussão sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o que pago a título de juros moratórios em reclamatória trabalhista, vê-se que sequer há resistência, mas importante advertência. Disse o impetrado que "..os valores relativos às contribuições previdenciárias devidos nas ações trabalhistas são executados pela justiça do trabalho e há que ser examinado o caso concreto para fins de definição quanto a se tratar de hipótese de incidência ou não. Não foi juntado pela impetrante qualquer documento referente a eventual reclamatória trabalhista que esteja em execução. A empresa discute em tese situação que necessita de análise da situação de fato..", e, de fato, é evidente o óbice à própria segurança quando, não se vislumbrando qualquer ato abusivo ou ilegal, nem que justificasse o writ preventivo, o que se revela é a indevida utilização da segurança em tese, vedado na interpretação da Súmula 266 do STF, tanto mais quando o art. 43, § 1º, da Lei 8.212/91 é explícito em exigir a discriminação das parcelas exatamente para se evitar a incidência sob verba claramente não contraprestacional. Assim, tenho que deve ser mantida a sentença, no ponto"(fls. 912/913e). De início, observa-se que o art. 1º da Lei 12.016/2009, apontado como violado,não possui de comando normativo suficiente, por si só,para sustentar a tese recursal acerca da existência de interesse de agir em relação à incidência de contribuição previdenciária patronal, inclusive SAT e Terceiros, sobre encargos moratórios devidos em reclamatória trabalhista, tampoucopara infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, razão pela qual tem aplicação, por analogia, a Súmula 284/STF. A propósito: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM ACERCA DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DISPOSITIVO APONTADO VIOLADO DO QUAL NÃO SE EXTRAI A TESE SUSTENTADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Quanto à contrariedade ao artigo 21 do CPC/1973, é impossível a rediscussão da distribuição dos ônus sucumbenciais com o objetivo de redimensionar os honorários advocatícios arbitrados na origem. Incidência da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 2. Dos dispositivos tidos como violados não se extrai a tese recursal, o que faz incidir a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (fundamentação deficiente). 3. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 1.039.960/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES - Desembargador Federal convocado do TRF da 5ª Região), QUARTA TURMA, DJe de 14/05/2018). "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO NO DISPOSITIVO INDICADO. SÚMULA N. 284/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - Incide o óbice do enunciado n. 284 da Súmula do STF quando os dispositivos indicados como violados não contêm comando normativo capaz de sustentar a tese deduzida e infirmar a validade dos fundamentos do acórdão regional recorrido. II - Ressalte-se, ainda, que a decisão proferida pela Corte de origem está em consonância com decisão recente do Supremo Tribunal Federal, Tema n. 772, no sentido de que a conversão de tempo especial em comum na função de magistério só é possívelaté o advento da Emenda Constitucional n. 18/81. III - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no REsp 1.675.309/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/02/2018). De todo modo, considerando a fundamentação adotada na origem, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa, o que é vedado, no âmbito do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo a parte recorrente suscitado de modo genérico a afronta ao art. 535 do CPC/1973, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, a aplicação da Súmula 284 do STF é de rigor. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que aferir a existência de prova pré-constituída em sede de mandado de segurança, bem como de direito líquido e certo, demanda a análise do conteúdo fático-probatório constante nos autos, o que é inviável nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 734.061/PI, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2019). "PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CREDITAMENTO DE IPI. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Mandado de segurança é instrumento para tutela do direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato de autoridade. Só há direito líquido e certo quando o fato jurídico que lhe dá origem está demonstrado por prova pré-constituída. 2. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, a tutela jurisdicional é concedida em face da simples ameaça a direito, razão pela qual é dispensável a prova da sua efetiva lesão. 3. Afirmada pelo tribunal recorrido a existência de prova suficiente para demonstrar a efetiva ameaça ao direito, é incabível o reexame do tema em recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso especial não conhecido"(STJ, REsp 678.667/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,DJU de 19/09/2005). No mais, tem-se que a tese recursal atrelada aos arts. 22, 28, § 9º, item 7, 71 e 72, da Lei 8.212/91, e 131 e 473 da CLT, no sentido da não incidência dos citados tributos sobre osencargos moratórios devidos em reclamatória trabalhista,não foi apreciada no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada, justamente porque se entendeu, no ponto, pela ausência de interesse de agir. Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo, por analogia, o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. Confiram-se: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (..) 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento" (STJ, EDcl no AREsp 381.045/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 04/06/2014). "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL DO SERVIDOR. HERDEIROS DE EX-PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A tese jurídica debatida no recurso especial deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inexistindo esta circunstância, desmerece ser conhecida por ausência de prequestionamento. Súmula 282 do STF (AgRg no REsp 1374369/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 26/6/2013). (..) 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp 447.352/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/02/2014). Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do Agravo, para não conhecer do Recurso Especial. I.