REsp 1388978 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por PIPPI PNEUS LTDA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. ESTOQUES DE MERCADORIAS. PEDIDO GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. 1. Trata-se de mandado de segurança preventivo, na qual as impetrantes objetivam a não sujeição ao regime da substituição tributária instituída pelo Decreto Estadual ng 45.390/0 e Protocolo ICMS - Confaz ng 41/08 e 49/08 (sobre estoques de mercadorias), ou que seja reconhecida a sua não incidência, com afastamento das obrigações tributárias sem qualquer sanção, permitindo a futura compensação, julgado extinto na origem, por impossibilidade jurídica do pedido de decisão preventiva genérica, de cunho normativo. 2. A pretensão de reconhecimento da não incidência do ICMS sobre estoques de mercadorias e as obrigações acessórias dele decorrentes, para operações que já ocorrerame, ainda, outras futuras e hipotéticas, capaz de impedir qualquer situação futura que seja cobrado o ICMS sobre o estoque, não se amolda ao mandado de segurança que exige prova pré -constituída das alegações. Precedentes doe. TJ/RS, da 222 Câmara Cível e do STJ. 3. Dessa feita,sendo juridicamente impossível o pedido manejado no presente mandado de segurança preventivo, uma vez que não foi bem dimensionada a pretensão, não há como aferir a respeito da liquidez e certeza do direito, mormente quando não se traz aos autos os elementos de convicção seguros para que se possa aquilatar o direto que se busca reconhecimento, pelo que resta caracterizada a hipótese do artigo 267, inc. VI, do CPC, exatamente como previsto na sentença a quo. Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente sustenta, em síntese, violação aos artigos 126, 128, 131, 458, incisos I, II e III, 459, 460, 535, incisos I e II, todos do Código de Processo Civil de 1973, e dos artigos 5º incisos II, XXXV, LIV e LV, assim como 93, inciso IX todos da Constituição Federal, argumentando que houve negativa de prestação jurisdicional. Aponta a violação aos artigos 2º 128, 460, 515, 535, incisos I e II, do CPC, diante da existência de julgamento citra e extra petita, e a violação aos artigos 2º 128, 460, 515, 535, incisos I e II, do CPC/1973, diante da vedação ao reformatio in pejus. Aponta violação aos arts. 12, da Lei nº 1.533/51; arts. 125, incisos I e II, 267, inciso VI, 286, primeira parte,295, § único, inciso III, 330, inciso I, e 333, inciso I, do CPC; art 142, § único, do CTN; arts. 12, 12, 19 e 20 da LC 87/96. Por fim, indica a existência de divergência jurisprudencial. Contrarrazões apresentadas às fls. 665-671. O Ministério Público Federal apresentou parecer às fls. 834-835. É, em síntese, o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, conforme decidido pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 9/3/2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Dessa forma, no caso, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. Na origem, verifico que as recorrentes impetraram mandado de segurança preventivo contra ato iminente do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, EM SANTO ÂNGELO, buscando, em síntese, seja reconhecido o direito líquido e certo de não mais se submeterem ao regime de substituição tributária instituído pelo Decreto Estadual 45.390/07, bem como reconhecer a não incidência e afastar a exigência do ICMS sobre os estoques de mercadorias das impetrantes, juntamente com as obrigações acessórias dela decorrentes e/ou regime de substituição tributária. Na sentença, a ação foi extinta, sem julgamento de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, considerando que não foi apontado qualquer ato que está para ser praticado, postulando-se genericamente (fls. 289/297). A apelação interposta foi desprovida pelo Tribunal de origem em acórdão assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. ESTOQUES DE MERCADORIAS. PEDIDO GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. 1. Trata-se de mandado de segurança preventivo, na qual as impetrantes objetivam a não sujeição ao regime da substituição tributária instituída pelo Decreto Estadual ng 45.390/0 e Protocolo ICMS - Confaz ng 41/08 e 49/08 (sobre estoques de mercadorias), ou que seja reconhecida a sua não incidência, com afastamento das obrigações tributárias sem qualquer sanção, permitindo a futura compensação, julgado extinto na origem, por impossibilidade jurídica do pedido de decisão preventiva genérica, de cunho normativo. 2. A pretensão de reconhecimento da não incidência do ICMS sobre estoques de mercadorias e as obrigações acessórias dele decorrentes, para operações que já ocorreram e, ainda, outras futuras e hipotéticas, capaz de impedir qualquer situação futura que seja cobrado o ICMS sobre o estoque, não se amolda ao mandado de segurança que exige prova pré -constituída das alegações. Precedentes doe. TJ/RS, da 222 Câmara Cível e do STJ. 3. Dessa feita, sendo juridicamente impossível o pedido manejado no presente mandado de segurança preventivo, uma vez que não foi bem dimensionada a pretensão, não há como aferir a respeito da liquidez e certeza do direito, mormente quando não se traz aos autos os elementos de convicção seguros para que se possa aquilatar o direto que se busca reconhecimento, pelo que resta caracterizada a hipótese do artigo 267, inc. VI, do CPC, exatamente como previsto na sentença a quo. No acórdão foi apresentada a seguinte fundamentação (fl. 470-474): Via de conseqüência, as impetrantes interpuseram o presente recurso de apelação, o qual, em que pese a tessitura de suas razões recursais, rogata venta, entendo ser o caso desprovimento, porquanto a pretensão de reconhecimento da não incidência do ICMS sobre estoques de mercadorias e as obrigações acessórias dele decorrentes, para operações que já ocorreram e, ainda, outras futuras e hipotéticas, capaz de impedir qualquer situação futura que seja cobrado o ICMS sobre o estoque, não se amolda ao mandado de segurança que exige prova pré -constituída das alegações. Na via estreita do mandado de segurança preventivo é impossível preceituar que a autoridade coatora se abstenha de efetivar ato que se supõe ilegal. Direito líquido e certo, por outro lado, no conceito que nos é dado por Hely Lopes Meirelles e de longa data reprisado na doutrina, é o que" se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da sua impetração. No entanto, as apelantes não lograram demonstrar quaisquer desses elementos conceituais. O mandado de segurança preventivo, pois, não tenho dúvida, ausente prova documental do ato e da existência dos créditos, veicula pedido genérico, que é inadmissível pena de prestarmos jurisdição abstrata. .. Dessa feita, sendo juridicamente impossível o pedido manejado no presente mandado de segurança preventivo, uma vez que não foi bem dimensionada a pretensão, não há como aferir a respeito da liquidez e certeza do direito, mormente quando não se traz aos autos os elementos de I convicção seguros para que se possa aquilatar do direto que se busca reconhecimento, pelo que esta caracterizada a hipótese do artigo 267, VI, do CPC, exatamente como previsto na sentença e confirmado no parecer do Ministério Público de 22 Grau. Por conseguinte, considerando os comemorativos do caso concreto, voto para negar provimento à apelação, mantendo os ónus sucumbenciais fixados na r. sentença. Os embargos de declaração foram rejeitados ao fundamento de que (fl. 530-531): In casu, não há se falar em omissão, contradição e/ou obscuridade no julgado proferido por esta egrégia Câmara, eis que de forma clara e precisa fora exposta as razões que encaminharam o veredicto para a manutenção do julgado a quo, o qual extinguiu a ação, sem julgamento do mérito, forte no artigo 267, inciso VI, por impossibilidade jurídica do pedido. Com efeito, em reprise das razões despendidas rio r. decisum saliento que estamos diante de mandado de segurança preventivo, na qual as impetrantes objetivam a não sujeição ao regime da substituição tributária instituída pelo Decreto Estadual no 45.390 e Protocolo ICMS - Confaz nº 41/08 e 49/08 (sobre estoques de mercadorias), ou, que seja reconhecida a sua não incidência, com afastamento das obrigações tributárias sem qualquer sanção, permitindo futura compensação. Ocorreu que, a pretensão contida no mandado de segurança preventivo, consistente no reconhecimento da não incidência do ICMS sobre os estoques de mercadorias e as obrigações acessórias que já ocorreram, e ainda, outras futuras e hipotéticas, não se amolda ao procedimento eleito, porquanto o mandamus exige prova pré-constituída das alegações. Em sendo assim, a alegação contida nestes embargos, referente à nulidade do julgamento por ausência de prestação jurisdicional, não merece guarida, pois, como visto, restou evidenciado a impossibilidade jurídica do pedido manejado no mandado de segurança preventivo. Assim, não há como aferir a respeito da liquidez e certeza do direito, restando configurada à hipótese do artigo 267, inciso VI, do CPC. Embora alegando omissão, pretende a parte embargante, em verdade, o reexame da matéria debatida e julgada no acórdão, providência inviável em embargos de declaração. 0 julgado deve ser fundamentado, mas dele não se exige a referência a todos os argumentos e artigos utilizados nas razões, em especial quando, por razões lógicas, são incompatíveis com a tese adotada, ainda que a parte pretenda utilizá-los em recurso junto às instâncias especiais. Ademais, em relação os prequestionados dispositivos legais elencados pela parte embargante, não têm efeito ou força de alterar o julgamento da Câmara naquilo que reclama. Dessa forma, inexiste a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73. Conforme transcrições supra, verifica-se que a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo falar em omissão, contradição, obscuridade ou erro material. De fato, a omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre algum ponto do pedido das partes, deduzido na minuta e na contraminuta do recurso, já "a contradição que autoriza o manejo de embargos de declaração é aquela interna, existente entre as proposições da própria decisão, do julgado com ele mesmo, ou seja, é aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, entre o relatório e a fundamentação, entre o dispositivo e a ementa e ainda entre os tópicos internos da decisão, que prejudica a racionalidade do julgado, afetando-lhe a coerência, e não aquela existente entre o julgado e a lei, o entendimento da parte, os fatos e provas dos autos ou com o entendimento exarado em outros julgados" (EDcl no MS n. 15.828/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 19/12/2016). Nesse sentido: EDcl na Rcl n. 17.035/PA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 6/4/2015; EDcl no AgInt no REsp n. 1.308.52/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/6/2023. Destaque-se, ainda, que, na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.372.143/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/11/2023; EDcl no REsp n. 1.816.457/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020. Quanto à alegada violação aos artigos 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV e 93, inciso IX da Constituição Federal, não cabe ao STJ, em recurso especial, analisar suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, a, da Constituição Federal. No que toca à análise dos dispositivos legais atinentes à comprovação do direito líquido e certo das impetrantes e possibilidade de impetração do mandado de segurança de forma preventiva "o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, que já se manifestou no sentido de que, mesmo em matéria tributária, exige-se efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante" (AgInt no AREsp n. 2.526.771/MT, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 3/9/2024). O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da demanda, concluiu inexistir comprovação do direito líquido e certo da parte, de forma que a alteração da referida conclusão ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). Quanto à análise dos demais artigos do Código de Processo Civil, da Lei Complementar 87/96 e do Código Tributário Nacional, a matéria não foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração. Conforme registrado no parecer do Ministério Público Federal, os dispositivos legais tidos por malferidos não foram objeto de análise pela Corte estadual, que limitou-se na análise da impossibilidade jurídica do pedido, dado o caráter genérico do pedido. Assim, em razão da falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial, incidindo o teor da Súmula 211 deste STJ: "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 927, III, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO REALIZADO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que "não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado" (AgInt no AREsp n. 2.536.934/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 21/8/2024). 2. A despeito da oposição de embargos de declaração, não foi configurado o prequestionamento exigido para o recurso especial, nos termos do enunciado n. 211 da Súmula do STJ. .. 4. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.578.117/RN, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024). Quanto ao prequestionamento ficto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o art. 1025 do CPC/2015 condiciona o prequestionamento ficto ao reconhecimento por esta Corte de omissão, erro, omissão, contradição ou obscuridade, ou seja, pressupõe o provimento do recurso especial por ofensa ao art. 1022 do CPC/2015, com o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional sobre a matéria (AgInt no AREsp n. 2.528.396/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024). Em arremate, cumpre registrar que o recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional, além da comprovação da divergência por meio da juntada de certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade pelo próprio advogado ou a citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os julgados se achem publicados , nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC/1973; e do art. 255 do RISTJ, exige a demonstração do dissídio, com a realização do cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, nos termos legais e regimentais, não bastando a mera transcrição de ementas ou mesmo a íntegra do voto condutor do julgado, sem a identificação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os arestos confrontados. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ. Intimem-se. EMENTA