REsp 2150772 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por FIS DO BRASIL SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA. com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o acórdão visto às fls. 1779-1780, por meio do qual foi desprovido o recurso de apelação interposto pela ora recorrente e mantida a sentença de improcedência do pedido. O aresto está assim ementado: CIVIL. APELAÇÃO. PRONAMPE. CONTRATAÇÃO DE CRÉDITO. ANÁLISE DE RISCO DA OPERAÇÃO. 1. A sentença julgou improcedentes os pedidos de (i) anulação da decisão que, no âmbito do Pregão Eletrônico do BNDES AA n.º 33/2014, admitiu o uso da margem de preferência prevista pelo Decreto n.º 8186/2014 na escolha da empresa vencedora, ou, (ii) caso admitido o uso da margem, seja ela aplicada somente sobre o valor da parcela do produto com conteúdo nacional, ou, (iii) subsidiariamente, seja anulado o pregão, por ilegalidade no procedimento, ou ainda, (iv) na hipótese de celebração do contrato com a licitante declarada vencedora, seja o banco público condenado ao pagamento de indenização à sociedade empresária autora, por perdas e danos. 2. É permitida pelos artigos 371 e 479 do CPC, e não implica, por si só, cerceamento de defesa, a prolação de decisão em sentido contrário ao da conclusão de laudo pericial, à vista de outros elementos dos autos, com base no convencimento livre e fundamentado do juízo. Ante a documentação trazida aos autos e as questões postas, a prova pericial era até dispensável, sendo que o laudo, de todo modo, não deve adentrar questões jurídicas, como é o caso da interpretação acerca da aplicação, à proposta vencedora do pregão analisada nos autos, da margem de preferência para produtos nacionais para fins de aquisição e licenciamento de uso de programas de informática e correlatos, benesse cujos requisitos são estabelecidos e regulados pelas Leis nºs 8.248/91 e 8.666/93 e pelos Decretos nºs 7.174/2010 e 8.186/2014. 3. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93, vige, na licitação, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e eventual impugnação ao edital do pregão eletrônico deveria ter sido formulada pela agravante até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, nos termos do artigo 18 do Decreto 5.450/2005, o que não foi feito. 4. Em cumprimento ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/93 e no art. 1º do Decreto nº 8.186/2014, o edital previu, em seus itens 4.11.2 e 4.11.3, a aplicação da margem de preferência de 18% (percentual definido pelo Decreto nº 8.186/2014) às licitantes cujo produto/serviço seja nacional, estando o rito estabelecido pelo edital para a aplicação da margem em conformidade com o disposto no art. 4º do Decreto nº 8.186/2014, dado que, após a fase de lances e verificando ter a agravante ofertado o melhor preço, bem como não ser o seu produto nacional, o pregoeiro avisou da aplicação da margem de preferência, indagando, ainda, à agravante, sobre a possibilidade de melhorar sua oferta. Negativa a resposta, foram classificadas as propostas com aplicação da margem de preferência. 5. Descabida a alegação de que não tinha conhecimento de que outras concorrentes poderiam ser beneficiadas pela aplicação de margem de preferência, ante a previsão expressa do edital e do Decreto 8.186/2014, além da disponibilização às licitantes, na forma do item 4.3 do edital, após a apresentação das propostas, de informações quanto aos lances oferecidos por cada uma, bem como a relação das empresas que poderiam ser beneficiadas com a margem de preferência de 18%. 6. A aceitação do CERTICS (certificado de tecnologia e inovação que comprova que um software é resultado de desenvolvimento e inovação tecnológica no país) apresentado pela licitante vencedora, beneficiando-a, considerou os termos de parecer do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), responsável pela concessão do CERTICS, dotado de presunção de legitimidade. 7. O Relatório Final de Avaliação CERTICS, emitido pela Fundação de Apoio à Capacitação em Tecnologia da Informação (FACTI) e que serviu de suporte para a emissão do certificado pelo MCTI em favor da licitante vencedora, evidencia que o uso de programa acessório estrangeiro não descaracterizou, no caso, o caráter nacional da solução tecnológica desenvolvida, donde a legitimidade da aplicação da margem de preferência ao produto, na forma do art. 1º do Decreto nº 8.186/2014. 8. Apelação desprovida. Os embargos opostos ulteriormente foram rejeitados (fls. 1823-1824). O recorrente sustenta, em síntese, violação aos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, do CPC, uma vez que o Tribunal de origem não considerou o laudo pericial e os esclarecimentos prestados pelo perito, tampouco motivou a decisão, apenas indicando genericamente que o perito "adentrou indevidamente questões eminentemente jurídicas", quando, na realidade, ocorreu o oposto. Prossegue afirmando violação aos arts. 371 e 479 do CPC e, em decorrência, ao direito de defesa da recorrente, por desconsiderar a prova produzida nos autos e pede o provimento do recurso. Contrarrazões às fls. 1878-1888 pelo BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDE e às fls. 1896-1910 por ACCENTURE DO BRASIL LTDA. É o relatório. Passo a decidir. Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos de admissibilidade. A recorrente, FIS DO BRASIL SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA., insurge-se contra o acórdão por meio do qual foi desprovido o recurso de apelação e foi mantida a sentença de improcedência dos pedidos formulados na ação ajuizada em face do BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMCO E SOCIAL - BNDES e ACCENTURE DO BRASIL LTDA. Argumenta, com efeito, violação aos arts. 489, §1º, IV, 1.022, II, 371 e 479, do CPC. I. PRELIMINAR - TESE DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, §1º, IV, E 1.022, II, DO CPC Nesse ponto, o recorrente sustenta ausência de apreciação da prova pericial, cujo teor possui o condão de influenciar a convicção alcançada no acórdão. Nada obstante, colho dos autos que não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, especialmente sobre a alegação de nulidade fundada em potencial inobservância da prova técnica. Consignou o aresto (fl. 1772): 3. Em primeiro lugar, verifica-se que não houve cerceamento de defesa relacionado ao fato de o juízo a quo ter chegado a conclusão diversa da indicada pelo perito judicial, que se manifestou no sentido de que "o Microsoft SQL Server faz parte da solução apresentada pela Accenture em seu Software RiskControl, certificado pelo CERTICS" e que, no caso de "um software ou conjunto de softwares ofertados, todos devem ser certificados, para que possam entrar na margem de preferência". Considerou a magistrada de primeiro grau, com razão, que o perito adentrou indevidamente questões eminentemente jurídicas, especialmente no tocante à interpretação acerca da aplicação, à proposta vencedora do pregão analisada nos autos, da margem de preferência para produtos nacionais para fins de aquisição e licenciamento de uso de programas de informática e correlatos, benesse cujos requisitos são estabelecidos pelas Leis nº 8.248/91 e 8.666/93 e pelos Decretos nºs 7.174/2010 e 8.186/2014. A rigor, como adiante se esmiúça, a prova pericial era até dispensável para a hipótese, porque, como bem observado pelo BNDES em suas contrarrazões (SJRJ, evento 149), o certificado CERTICS conferido ao produto Accenture RiskControl já considera a utilização do SQL Server como banco de dados daquele software, o que indica terem sido comprovadamente atendidas, de qualquer modo, as competências necessárias para identificação do produto apresentado pela licitante vencedora como resultado de desenvolvimento tecnológico nacional. Ademais, a sentença também tomou em consideração manifestação técnica do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTI), de modo que não se cogita de nulidade do julgado por deficiência de fundamentação. Pontue-se que a manifestação técnica em que, entre outros elementos, se apoiou a sentença para concluir pela adequação da aplicação da margem de preferência ao produto da Accenture foi subscrita por tecnologista da Secretaria de Política de Informática, órgão vinculado ao MCTI e ao qual então cabia regular e indicar, inclusive, o presidente do Conselho Normativo da Metodologia de Avaliação CERTICS para Software, conforme o art. 5º da Portaria MCI nº 555/2013, que instituiu a certificação. Com efeito, é permitida pelos artigos 371 e 479 do CPC a prolação de decisão em sentido contrário ao da conclusão de laudo pericial, à vista de outros elementos colhidos dos autos, com base no convencimento livre e fundamentado do juízo. Ainda, em sede de julgamento de embargos de declaração, a Corte de origem afastou os alegados vícios formais e indicou expressamente em qual capítulo do acórdão as teses do recorrente foram analisadas (fls. 1823), o que afasta o argumento de negativa de prestação jurisdicional. A fundamentação adotada no acórdão, portanto, é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Igualmente, a decisão contrária à pretensão da parte não configura vício formal, tampouco ausência de prestação jurisdicional (STJ - AgInt no REsp: 1385196 PR 2013/0145464-9, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 31/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2020). Assim, inexiste violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC. II. MÉRITO - TESE DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 371 e 479, DO CPC No mérito, o recurso também não deve prosperar. O recorrente reitera a alegação de inobservância da prova técnica, agora indicando violação aos arts. 371 e 479 do CPC, os quais disciplinam os meios de valoração das provas e a incidência do princípio da persuasão racional na gestão do material probatório. Dispõe os referidos artigos: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 , indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. Segundo argumenta o recorrente, os referidos dispositivos teriam sido violados diante da inobservância do laudo pericial e por ausência de motivação da decisão no que concerne a priorização de outras provas. Nada obstante, o acórdão é claro ao indicar a motivação do desprovimento do recurso. O Tribunal registrou que a conclusão alcançada na sentença, embora divergente da registrada no laudo pericial, decorreu da conclusão de que o perito adentrou indevidamente questões eminentemente jurídicas, especialmente no tocante à interpretação acerca da aplicação, à proposta vencedora do pregão analisada nos autos, da margem de preferência para produtos nacionais para fins de aquisição e licenciamento de uso de programas de informática e correlatos, benesse cujos requisitos são estabelecidos pelas Leis nº 8.248/91 e 8.666/93 e pelos Decretos n. 7.174/2010 e n. 8.186/2014 (fl. 1772). Ainda registrou ser dispensável a prova técnica para o deslinde da controvérsia, de modo que procedeu ao julgamento do recurso a partir do cotejo do edital de licitação e dos demais documentos jungidos, especialmente das mensagens da sessão pública. Assim, concluiu a Corte de origem que o pregoeiro seguiu rigorosamente o disposto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e nos arts. 1º e 4º do Decreto 8.186/2014, e especificamente que (fls. 1774-1775): .. Como a melhor proposta da fase de lances foi da SUNGARD/agravante, cujo produto oferecido é importado, o pregoeiro avisou da aplicação do Item 4.11.2, II, do Edital, o que não contraria o inciso I do art. 4º do Decreto nº 8.168/2014, o qual dispõe que, no pregão, a margem de preferência será aplicada depois da fase de lances. Indagou, ainda, à agravante, que apresentara a melhor oferta, se ela queria melhorar seu lance, conforme previsão da parte final do subitem 4.11.2 do edital, "o pregoeiro procederá à negociação com o Licitante ofertante do melhor lance" (fl. 51), ou seja, o pregoeiro negociou com a agravante, não havendo falar em afronta ao § 4º do art. 4º do Decreto que dispõe que "A aplicação das margens de preferência não excluirá a negociação entre o pregoeiro e o vencedor da fase de lances". Negativa a resposta, foram classificadas as propostas com aplicação da margem. Quanto à alegação de que não tinha conhecimento de que outras concorrentes poderiam ser beneficiadas pela aplicação de margem de preferência, não merece subsistir, conforme consta das mensagens da Sessão Pública (fs. 75/76 do feito originário), em resposta ao pedido de revisão da agravante, o pregoeiro, acertadamente, informou que: O BNDES analisou as ponderações feitas pela Licitante SUNGARD e, em síntese, decidiu por negar provimento às pretensões postuladas pelo licitante SUNGARD, mantendo-se inalterada a decisão prolatada na Ata de Julgamento da petição apresentada em 26/12/2014 pela ACCENTURE. Em resumo, seguem as razões que fundamentaram a decisão do BNDES: 1) o portal Comprasnet faculta a qualquer cidadão, independentemente de uso de senha, consultar os últimos lances ofertados pelos licitantes que tenham cadastrado propostas no pregão eletrônico, e esta informação torna-se pública imediatamente após o encerramento da etapa de lances. Logo, após o encerramento da etapa de lances, qualquer licitante poderia consultar os últimos lances e seus respectivos ofertantes na própria página do Comprasnet, assim como a declaração de origem do produto e porte do licitante (ME/EPP), e, portanto, (..) verificar se o seu próprio lance final estaria situado dentro da incidência da margem de preferência prevista no Decreto nº 8.186/2014, observando- se também a sistemática contida no subitem 4.11.2, II do Edital de licitação. (..) Cabe, portanto, aos licitantes atentar para as regras previstas no Edital, para as informações fornecidas no chat pelo Pregoeiro e também para os avisos e funcionalidades fornecidas pelo Comprasnet, conforme subitem 4.3 do Edital. Registre-se, por oportuno, que o subitem 4.11 do Edital informa expressamente que "Encerrada a fase de lances, o sistema estabelecerá a ordem de classificação dos licitantes". Assim, a informação sobre a classificação, além de pública e fornecida pelo sistema Comprasnet, também constava prevista no instrumento convocatório. .. Não falta ao aresto motivação ou fundamentação, o que fragiliza a pretensão do recorrente. Ora, o juiz é o destinatário das provas e, no caso, formou e motivou especificamente o seu convencimento, especialmente a partir do cotejo das provas documentais, as quais considerou suficientes para o deslinde da controvérsia, ainda que existisse nos autos laudo pericial. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento (STJ - AgInt no AREsp: 1604351 MG 2019/0312071-3, Data de Julgamento: 14/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022), assim como cabe apreciar livremente aquelas que lhe foram apresentadas, sem estar adstrito a qualquer laudo pericial, devendo apenas fundamentar os motivos que formaram seu convencimento (STJ - AgInt no REsp: 1996096 RJ 2021/0384778-6, Relator.: BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 22/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2023). Não há, portanto, violação aos arts. 371 e 479 do CPC. Isso posto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. EMENTA