AREsp 1837751 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ROSIMAR MOUREIRA DE SOUZA contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, fundamentado nas alíneas "a"e "c"do permissivo constitucional, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que a recorrente foi condenada como incursa na art. 136, § 2º, do Código Penal, à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se negou provimento, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 1.132): SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE MAUS TRATOS COM RESULTADO MORTE (CP, ART. 136, § 2º) - APELO DA DEFESA VISANDO A ABSOLVIÇÃO POR CONTA DE ATIPICIDADE DO FATO E INSUFICIÊNCIA DA PROVA DOS AUTOS, AUSENTE O DOLO DA CONDUTA, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO E DE REDUÇÃO DAS PENAS COM FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELTIIVAS BEM DEMONSTRADAS PELO ACERVO DA PROVA COLHIDO, CORROBORANDO-SE A NARRATIVA ACUSATÓRIA - RÉ QUE, NA CONDIÇÃO DE COMPANHEIRA E RESPONSÁVEL POR SEU CONVIVENTE, ACOMETIDO DE GRAVE ENFERMIDADE, O PRIVOU DE ALIMENTAÇÃO E CUIDADOS INDISPENSÁVEIS, DO QUE RESULTOU A MORTE - DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS INSUSPEITAS QUE INFIRMARAM A VERSÃO EXCUSATÓRIA DA ACUSADA - DELITO PREIERDOLOSO NO QUAL A CONDUTA DOLOSA ANTECEDENTE, DE PERIGO, CONCORRE PARA UM RESULTADO POSTERIOR, AINDA QUE NÃO QUERIDO PELO AGENTE, RESPONDENDO ELE ASSIM PELO RESULTADO MAIS GRAVOSO - CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES, DESCABIDO O PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO - DOSAGEM DAS PENAS CORRETA - PENA BASE FIXADA ACIMA DO PISO COM TIVAÇÃO, ESTIPULADO REGIME INICIAL GRAVOSO DIANTE DAS CARACTERÍSTICAS DO FATO, A REVELAR-SE ADEQUADO E SUFICIENTE - RECURSO DESPROVIDO. Interpostos embargos infringentes, estes foram improvidos, nos seguintes termos (e-STJ fl. 1.298): Embargos Infringentes. Maus tratos seguidos de morte (art. 136, § 2º, do Código Penal). Infringência quanto à possibilidade de absolvição, desclassificação para a forma simples e redução da pena. Impossibilidade. Crime caracterizado, integralmente. Sólidos e incriminatórios relatos de testemunhas presenciais e de Assistentes Sociais. Versão exculpatória inverossímil. Versões de testemunhas de Defesas não caracterizadas. Sólido acervo probatório. Maus tratos evidentes. Relação de dependência do cônjuge, a caracterizar vigilância e cuidados por parte da acusada. Atipicidade não reconhecida. Elementos do tipo evidenciados. Dolo reconhecido. Impossibilidade de desclassificação para a forma simples. Resultado morte relacionado aos maus tratos. Condenação necessária e mantida. Apenamento criterioso. Adequada exasperação da base. Embargos rejeitados. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados nos seguintes termos (e-STJ fl. 1.319): Embargos de declaração. Inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Temas aqui abordados de caráter nitidamente meritórios e que já foram exaurientemente avaliados em tempo de v. acórdão. Caráter evidente e explicitamente infringente do reclamo. Prequestionamento da matéria aduzida em sede de Apelação Criminal. Impossibilidade. Ausência de vícios a serem sanados por esta via. Rejeição decretada. No recurso especial, a recorrente aponta, em um primeiro momento, ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, ao argumento de que "o Tribunal de origem utilizou-se unicamente de elementos informativos colhidos no inquérito policial para embasar o édito condenatório em desfavor da recorrente". Indica, ainda, afronta ao art. 136, caput, do Código Penal, por considerar que cônjuges não podem ser inseridos no rol constante do tipo penal como autor e vítima, além de, a seu ver, não ter ficado configurado o dolo. Considera também violado o § 2º do mencionado dispositivo legal, bem como o art. 13, caput, do Código Penal, por considerar que a morte não lhe pode ser imputada. Aponta, também, violação do art. 13, § 2º, do Código Penal, por considerar que não há se falar em omissão relevante, uma vez que a recorrente não podia agir de outra forma. No ponto, traz acórdão paradigma do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no qual se considerou que o irmão da vítima não teria o dever jurídico de evitar o crime de maus-tratos praticado pela mãe de ambos. As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 1.331/1.346 e o recurso não foi admitido, às e-STJ fls. 1.349/1.350, em virtude da não demonstração adequada do dissídio jurisprudencial, bem como da incidência do óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. No agravo, a recorrente afirma que "cabe ao Superior Tribunal de Justiça pacificar o tema do art. 136, e § 2º do Código Penal, e ainda o Art. 13 e § 2º do Código Penal, e mesmo o Art. 155 do CPP, dizendo, se o aplica e como deve ser aplicado ou não ao caso em debate". Assim, afirma que "não se pretende nova análise das provas, mas tão somente a afirmação da própria norma processual penal"e que a divergência foi devidamente comprovada. O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 1.388/1.390, pelo não conhecimento do agravo, nos seguintes termos: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE MAUS-TRATOS COM RESULTADO MORTE. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, ALÍNEAS "A" E "C", DA CF. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO POR APLICAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ E PELA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE. ARTIGO 932, III DO NOVO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PA RECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso. No mérito, verifico, em um primeiro momento, que não é possível conhecer do recurso especial pela divergência, haja vista a recorrente não ter se desincumbido de demonstrar a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, para ficar configurado o dissídio jurisprudencial, faz-se mister "mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", para os quais se deu solução jurídica diversa. A simples menção a julgados com entendimento diverso, sem que se tenha verificado a identidade ou semelhança de situações, não revela dissídio, motivo pelo qual não é possível conhecer do recurso especial pela divergência. Ao ensejo: (..). APELO NOBRE FULCRADO NA ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA. 1. Para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma, sendo necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie. 2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 1289926/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019) Na hipótese, tem-se manifesta a ausência de similitude fática, uma vez que, no acórdão paradigma, isentou-se o irmão da vítima pelos maus-tratos praticados pela mãe de ambos, e na presente hipótese, se analisa os maus tratos praticados pela recorrente contra seu companheiro. Ademais, além da ausência de similitude fática, constata-se que eventual desconstituição das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto probatório, demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que não é possível na via eleita, haja vista o óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Ao ensejo: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. RECURSO DE LAÉRCIO DE OLIVEIRA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO. SÚMULA 182/STJ. DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICÁVEL. VANTAGEM ILÍCITA. PREJUÍZO DE DIVERSAS PESSOAS. FRAUDE COMPROVADA. REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ.RECURSO DE IVAN CARLOS DE OLIVEIRA E VERA LÚCIA SAPIRAS. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO PELA ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL AFASTADO. 1. Como as provas dos autos demonstram que os recorrentes concorreram de forma efetiva para o delito, não há como ser alterado o entendimento em sede de recurso especial, afastando inclusive o dissídio jurisprudencial, em razão da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 872.894/RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 01/07/2016). No que concerne à alegada ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, observo que a matéria não foi submetida ao crivo da Corte local, não havendo, portanto, o prequestionamento da matéria. Com efeito, pela leitura do acórdão que julgou o recurso de apelação bem como do que julgou os embargos infringentes e de declaração, observa-se que a matéria em nenhum momento foi analisada pelo Tribunal de origem. Como é de conhecimento, "para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento expresso sobre as teses jurídicas em torno do dispositivo legal tido como violado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (Súm. 211/STJ). (AgInt no AREsp 1867238/SP, RelatorMinistro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021) Ademais, o prequestionamento "constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (AgRg no HC n. 413.921/SC, RelatorMinistro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017). Dessarte, não tendo o Tribunal de origem se manifestado sobre a apontada ofensa ao mencionado dispositivo legal, incide, na hipótese, o verbete n. 282 do Supremo Tribunal Federal, o qual disciplina ser "inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Nesse contexto, não é possível o exame do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento da tese jurídica. No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE CARACTERIZAR O DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. 1. "Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 8/6/2016). 2. Incidência da Súmula n. 83/STJ, que também é aplicável aos recursos interpostos somente com base na alínea "a" do permissivo constitucional. 3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do apelo nobre. 4. A alegação de que a pena pecuniária substitutiva foi fixada de forma exacerbada e desproporcional não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, sendo que nem sequer foram opostos embargos de declaração para esse fim. Incidência, portanto, das Súmulas 356 e 282/STF. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1077468/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 65, III, ALÍNEA "D", DO CP. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (I) - TESE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. (II) - EM CASOS DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI, A AUSÊNCIA DE DEBATE SOBRE A ATENUANTE, IMPEDE SUA APLICAÇÃO NA DOSIMETRIA. ART. 492, I, B, DO CPP. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ILEGALIDADES PATENTES. OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VÍTIMA QUE CONTRIBUIU. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventiladas, no contexto do acórdão objurgado, as teses jurídicas da formulação recursal, emitindo-se, sobre cada uma delas, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. Súmulas 282/STF e 356/STF. 2. Nos casos de julgamentos pelo Tribunal do Júri, o juiz só pode utilizar na dosimetria penal as agravantes e as atenuantes alegadas nos debates em plenário. Súmulas 568/STJ. 3. "De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição". (REsp 1284562/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016) 4. Constando na ata de julgamento do Tribunal do Júri que houve a confissão do recorrente, em plenário, mesmo que qualificada, deve incidir a atenuante da confissão espontânea. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício. (AgInt no REsp 1633663/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017) Quanto à alegada afronta aos arts. 13, caput e § 2º, e 136, caput e § 2º, ambos do Código Penal, por considerar que não poderia ser sujeito ativo de maus-tratos contra seu marido bem como em razão de, a seu ver, não ter ficado demonstrado o nexo causal, observo que a Corte local refutou a argumentação defensiva, nos seguintes termos (e-STJ fls. 1.134/1.135 e 1.138/1.139): A capitulação exposta na denúncia foi a do artigo 136, § 2º, do Código Penal, cabendo ressaltar de início a adequação típica dos fatos pois a ré, na condição de convivente e companheira do ofendido de longa data, inclusive registrada a união estável, tinha sobre ele ascendência até por conta da extrema debilidade verificada, e assim a obrigação de prestar cuidados necessários, aqui aliás indispensáveis. Tutelando-se de resto o bem jurídico incolumidade física da pessoa, não custa lembrar os deveres de assistência, respeito e consideração mútuos entre os cônjuges e companheiros (CC, arts. 1566, III e IV, e 1724, caput). Nem se olvidando que o crime em comento, a teor da doutrina, é preterdoloso, vale dizer, a conduta dolosa antecedente, de perigo, provoca ou concorre para um resultado posterior, ainda que não querido pelo agente, respondendo ele assim pelo resultado mais gravoso, a título de culpa. Materialidade inegável, como se vê do relatório social (folhas 5/6) e do relatório informativo (fls. 7/9), da certidão de óbito (fl. 35) e do exame pericial de fls. 59/62, bem como da documentação de fls. 69/70 e 324/615, além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo. (..) Em suma, foi este o acervo probatório colhido nos autos, que não se pode ver como insuficiente para uma condenação pelo delito de perigo descrito na denúncia; e data venia dos entendimentos em contrário, há nexo causal entre o resultado morte e as condutas omissivas e comissivas praticadas pela ré, consignando-se no laudo pericial a evidência de "falta de apoio social e familiar" e "graves problemas no ambiente familiar", além de "ausência física de cuidador e falta de cuidados básicos de higiene e alimentação", nem se olvidando as ausências às sessões de quimioterapia, tudo se considerando como relevante para o agravamento da situação da vítima (v. fl. 62). Valendo trazer à colação, assim, que o crime de maus tratos se consuma com a prática de ação ou omissão criadoras de situação objetiva de possibilidade de dano à vida ou à saúde de outrem, sendo o dano efetivo, em verdade, uma condição de maior ou menor punibilidade (in Código Penal e sua Interpretação, Alberto Silva Franco e Rui Stoco coord., São Paulo, RT, 8ª ed., 2007, p. 712). Destarte, inviáveis os pleitos de absolvição ou desclassificação da conduta, como bem explicitado na sentença. Como visto, a Corte local considerou que, diante do debilitado estado de saúde da vítima, a recorrente se tornou responsável pelos seus cuidados indispensáveis, indicando, ademais, estar configurado o nexo causal necessário ao reconhecimento do crime, inclusive, na sua forma qualificada. Nesse contexto, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Como é de conhecimento, a análise de eventual violação da norma infraconstitucional não pode demandar o revolvimento fático-probatório, porquanto as instâncias ordinárias são soberanas no exame do acervo carreado aos autos. Dessarte, não é dado a esta Corte Superior se imiscuir nas conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório trazido aos autos, acerca da configuração do nexo causal, da adequada tipificação e da existência de provas suficientes para a condenação. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. MATERIALIDADE.DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. COMPROVAÇÃO POR PROVAS DIVERSAS DO LAUDO PERICIAL DIRETO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR MAUS TRATOS.PRETENSA ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ.1. Admite-se a comprovação da materialidade do delito de maus tratos por provas diversas do laudo pericial direto, quando não mais presentes vestígios do delito.2. O acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver a recorrente quanto ao delito de maus tratos, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas nas instâncias ordinárias, o que é vedado em sede de recurso especial. Da mesma forma, a análise acerca da ocorrência de efetiva exposição a perigo da vida ou da saúde do menor, conforme expressamente reconhecido pelo Juízo sentenciante, encontra óbice na Súmula 7/STJ por demandar o revolvimento das provas dos autos.3. Aplica-se o disposto na Súmula 182/STJ na hipótese em que o agravo interno não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.4. Agravo interno conhecido em parte e improvido.(AgRg no REsp 1695381/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 24/05/2018) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se.