REsp 2209098 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VPC BRASIL TECNOLOGIA AMBIENTAL E URBANISMO LTDA. com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado, in verbis: MEDIDA CAUTELAR DE CAUÇÃO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. RECUSA DO BEM OFERTADO COMO GARANTIA. DISPENSA DO PAGAMENTO PRÉVIO DE 20% DO DÉBITO NA HIPÓTESE DE REPARCELAMENTO. EMPRESA DE PEQUENO PORTE NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. 1. O ajuizamento de medida cautelar a fim de obter certidão positiva com efeito de negativa a partir do caucionamento de débitos enquanto não promovida a execução fiscal é cabível, conforme jurisprudência tanto deste Tribunal como do STJ. 2. Para o deferimento da medida pretendida pela recorrente é indispensável a aceitação do bem. 3. Uma vez oferecido bem imóvel em garantia de futura execução, abre-se a possibilidade de recusa da União quanto ao bem oferecido, desde que fundamentadamente. 4. No caso, restou devidamente fundamentada a recusa da União às pedras preciosas inicialmente oferecidas como caução (11.000 gramas de esmeraldas) e, posteriormente, ao bem imóvel oferecido. 5. As Turmas que compõe a Primeira Seção desta Corte, especializadas em matéria tributária, vêm reafirmando a interpretação restritiva de normas e condições dispostas nos regimes tributários favorecidos, como é o caso do Simples. 6. Assim, a Lei delegou a competência ao Comitê Gestor do Simples Nacional para regulamentar os critérios do parcelamento. Porém, as normas decorrentes da Lei Complementar 123/2006 atinentes a parcelamentos e respectivas hipóteses de dispensa de pagamento prévio aplicam-se exclusivamente a débitos do Simples Nacional e não às empresas que não são optantes pelo sistema tributário simplificado, caso da apelante. No presente recurso especial, o recorrente aponta como violado o art. 1.022, II, do CPC quanto à omissão em apreciar a a liquidez dos bens oferecidos em garantia e a impossibilidade de seu uso para pagamento do preparo recursal. Também alega violação do art. 99, § 7º, do CPC, no que concerne à dispensa do preparo recursal decorrente do requerimento de gratuidade de justiça. Por fim, alega violação do art. 85, § 10, do CPC, no que concerne ao não cabimento de honorários advocatícios sucumbenciais na ação cautelar de prévia de caução. Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Decido. Incide o óbice da Súmula n. 284/STF, quando a parte recorrente aponta a violação do art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973) sem a anterior e necessária oposição de embargos declaração sobre o tema, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que: "Os embargos de declaração representam o meio adequado a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes na decisão agravada. Não opostos os competentes embargos, a análise da pretensão de nulidade da decisão encontra o óbice contido na Súmula 284 do STF" (AgInt no AREsp n. 1.175.224/MT, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 13/11/2018). Quanto à tese de violação do art. 99 do CPC, a questão não fora debatida no acórdão recorrido, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF, in verbis: Súmula 282: É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Não constando do acórdão recorrido análise sobre a matéria referida no dispositivo legal indicado no recurso especial, restava ao recorrente pleitear seu exame por meio de embargos de declaração, a fim de buscar o suprimento da suposta omissão e provocar o prequestionamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Ademais, é cediço que o requisito do prequestionamento é exigido por esta Corte Superior inclusive nas matérias de ordem pública. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CÓDIGO FUX. FALTA DE INTERESSE DE AGIR E INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA RECURSAL DO STF. NÃO CABIMENTO DO APELO NOBRE POR EVENTUAL VIOLAÇÃO DE NORMAS INFRALEGAIS. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS, EM RAZÃO DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL, NA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. AGRAVO INTERNO DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (..) 2. Não houve prequestionamento dos dispositivos legais atinentes às teses de inépcia da inicial e incongruência entre seus fundamentos e pedidos. A jurisprudência desta Corte considera que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ. 3. É importante reiterar que não pode ser admitido o prequestionamento ficto das referidas teses, pois, ao tratar da violação do art. 1.022 do Código Fux, o Recurso Especial não discorreu sobre eventual omissão do acórdão recorrido quanto a elas. Julgados: AgInt no AREsp. 1.017.912/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 16.8.2017; REsp. 1.639.314/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 10.4.2017. 4. O requisito do prequestionamento é exigido por este STJ inclusive para as matérias de ordem pública. Julgados: AgInt no AREsp. 1.284.646/CE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 21.9.2018; EDcl no AgRg no AREsp. 45.867/AL, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 31.8.2017. (..) 8. Agravo Interno da Concessionária a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1661808/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TERMO INICIAL. JUROS MORATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não houve apreciação pelo Tribunal de origem sobre a tese de que os juros moratórios deveriam incidir desde o evento danoso e não desde a citação, o que impossibilita o julgamento do recurso nesse aspecto, por ausência de prequestionamento. Outrossim, eventual omissão sequer foi suscitada pela ora recorrente por meio de embargos declaratórios, o que impossibilita o julgamento do recurso neste aspecto, por ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. Efetivamente, para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados. Todavia, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Acrescente-se que a jurisprudência do STJ é no sentido de que, inclusive em relação às matérias de ordem pública, é indispensável o prequestionamento para o conhecimento do recurso especial. (..) 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1800628/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020.) No mérito, assiste razão ao recorrente. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ação cautelar de caução preparatória para futura constrição possui natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE FUTURA PENHORA. SUPERVENIÊNCIA DA EXECUÇÃO FISCAL. PERDA DE OBJETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DAS PARTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PROPÓSITO PREQUESTIONADOR. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. 2. A controvérsia posta nos autos diz respeito à responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência na hipótese em que há extinção da ação cautelar prévia de caução diante do ajuizamento da execução fiscal. 3. O acórdão recorrido consignou: "Como decidido anteriormente, no que tange à atribuição do ônus sucumbencial, nosso ordenamento adota o princípio da causalidade, segundo o qual a condenação em honorários deverá recair sobre aquele que deu causa à demanda. Não há que se falar, portanto, em responsabilidade da Fazenda pela propositura desta ação. O fato de a requerente ter de buscar junto ao Poder Judiciário a suspensão da exigibilidade dos referidos créditos tributários e a expedição da certidão de regularidade fiscal não serve, por si só, como justificativa para transferir à União o ônus sucumbencial, porquanto, como dito, as inscrições impeditivas decorrem da própria atuação da empresa como contribuinte inadimplente, que deve arcar com as consequências de seus atos. A Fazenda Pública tem o prazo prescricional para ajuizar a execução fiscal. Não é obrigada a interpor o executivo no tempo em que interessa ao devedor, antes da prescrição; em contrapartida, o devedor pode assegurar a dívida a fim de obter as certidões dos arts. 205/206 do CTN. Nesse cenário, obviamente que não se pode dizer que quem causou este demanda foi o Fisco, justo porque o Poder Público estava no seu tempo para ajuizar o executivo. Seria um absurdo "agraciar" o contribuinte inadimplente com honorários de sucumbência em cautelar de garantia, se a cautela foi intentada justamente porque o contribuinte tornou-se devedor do Fisco. Dessa forma, em conformidade com o princípio da causalidade, inverteu-se a sucumbência para condenar a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor da União, de 8% do valor atribuído à causa nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, inciso II, do Código de Processo Civil obedecendo-se ainda, na elaboração dos cálculos, o disposto no parágrafo 5º, do referido artigo." 4. Por outro lado, a Primeira Turma do STJ, ao julgar o AREsp 1.521.312/MS, da relatoria do eminente Ministro Gurgel de Faria, entendeu que não se pode atribuir à Fazenda a responsabilidade pelo ajuizamento da ação cautelar por não ser possível imputar ao credor a obrigatoriedade de imediata propositura da ação executiva. Ademais, em se tratando de ação cautelar de caução preparatória para futura constrição, possui "natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes". 5. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 6. Outrossim, quanto ao pedido de exclusão da multa aplicada pelo Tribunal a quo com lastro no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, merece provimento o recurso. 7. Da leitura dos Embargos de Declaração constata-se que os aclaratórios foram manifestados, também, com o intento de prequestionar a matéria a ser enfocada no âmbito do apelo especial, razão pela qual não há por que inquiná-los de protelatórios. 8. Aplicável ao caso a previsão constante da Súmula 98 desta Corte, in verbis: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 9. Agravo Interno provido para afastar a multa do art. 1.026, § 2º, do CPC e a condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios. (AgInt no AREsp n. 1.996.760/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 4/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR POR PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO RECORRIDA ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de medida cautelar inominada ajuizada contra o estado de Tocantins objetivando antecipar a garantia referente aos débitos de ICMS cobrados em Auto de Infração n. 2010/001946, Processo n. 2010/06040/503008, relativos aos períodos de 2008 a 2010. Na sentença, o processo foi declarado extinto, sem resolução do mérito. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AREsp n. 1.521.312/MS, da relatoria do eminente Ministro Gurgel de Faria, entendeu que não se pode atribuir à Fazenda a responsabilidade pelo ajuizamento da ação cautelar por não ser possível imputar ao credor a obrigatoriedade de imediata propositura da ação executiva. Ademais, em se tratando de ação cautelar de caução preparatória para futura constrição, possui "natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes". Precedente: AREsp n. 1.521.312/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/6/2020, DJe 1º/7/2020. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.919.186/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/6/2021, DJe de 16/6/2021. III - Ainda nesse sentido, cita-se: ""Atribuir ao ente federado a causalidade pela cautelar de caução prévia à execução fiscal representa imputar ao credor a obrigatoriedade da propositura imediata da ação executiva, retirando-se dele a discricionariedade da escolha do momento oportuno para a sua proposição e influindo diretamente na liberdade de exercício de seu direito de ação. Ao devedor é assegurado o direito de inicialmente ofertar bens à penhora na execução fiscal, de modo que também não é possível assentar que ele deu causa indevida à medida cautelar tão somente por provocar a antecipação dessa fase processual. Hipótese em que a questão decidida nesta ação cautelar tem natureza jurídica de incidente processual inerente à execução fiscal, não guardando autonomia a ensejar condenação em honorários advocatícios em desfavor de qualquer da partes."" (AREsp n. 1.521.312/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 1º/7/2020.) IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.875.185/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.) Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, dou-lhe provimento para afastar a condenação aos honorários advocatícios sucumbenciais. Publique-se. Intimem-se. EMENTA