REsp 1852463 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GLEISON SACHET, ODAIR JOSE BALESTRIN e DIMASTER - COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (Apelação n. 5001877-70.2017.4.04.7104/RS). Consta dos autos que o Ministério Público formulou pedido de hipoteca legal e arresto de bens referentes às Ações Penais n. 5008303-35.2016.404.7104 e 5001885-47.2017.404.7101 em face dos recorrentes. O Juízo de primeiro grau deferiu as medidas. Os recorrentes apresentaram recursos de apelação alegando que "a) que não foram investigados no âmbito da Operação Saúde; e b) que há excesso nas medidas impostas, devendo ser mantida a constrição sobre o bem indicado ou sobre os valores em contas bancárias (evento 20)" (e-STJ fl. 3586). O Tribunal de origem negou provimento ao referido recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 3618/3619): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "SAÚDE". MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CABIMENTO. ARRESTO. SUBSTITUIÇÃO DO BEM DADO EM GARANTIA. DECISÃO INDEFERITÓRIA DO PLEITO. RECURSO CABÍVEL. IMPENHORABILIDADE NO VALOR ATÉ 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. LEGALIDADE. LIBERAÇÃO DOS VALORES BLOQUEADOS EM RELAÇÃO A UM DOS REQUERIDOS. MÚLTIPLAS AÇÕES PENAIS. 1. As medidas assecuratórias são cabíveis quando comprovada a materialidade do crime e presentes indícios suficientes de autoria, situação presente na espécie. 2. O sequestro recai sobre bens que constituam provento da infração penal, e o arresto sobre bens adquiridos licitamente, a fim de garantir a reparação dos danos causados pela infração e o pagamento de custas, multas e prestações pecuniárias. 3. A proveniência lícita dos bens viciaria o sequestro, mas não o arresto nem a hipoteca legal decretados para o fim de assegurar o pagamento da pena de multa, custas processuais e reparação do dano decorrente do crime. 4. A estimativa de valor da responsabilidade civil e individualização dos bens realizados está correta. 5. Na decisão que indefere a substituição da garantia não há solução do mérito da questão relativa ao arresto, de maneira que não se pode falar em decisão definitiva, que, por sua vez seria atacável mediante o manejo do recurso de apelação neste momento processual, com fundamento no artigo 593, II, do Código de Processo Penal, tendo em vista a ausência de previsão de cabimento de recurso em sentido estrito para a hipótese como a presente, dado o taxativo rol do artigo 581 do mesmo diploma. 6. Malgrado as sobras do salário recebido possam ser classificadas como reserva de capital, possibilitando a penhora, isso não atinge os depósitos de até 40 salários mínimos em caderneta de poupança, preservados em cumprimento à previsão legal específica da impenhorabilidade. 7. A multiplicidade de ações penais a que os réus respondem não pode servir como justificativa para arrestar bens de maneira indiscriminada. A cautelar tem por objetivo assegurar reparação do dano, o pagamento das multas, das custas e das prestações pecuniárias da ação penal a ela relacionada. A defesa opôs, ainda, embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 3691/3696). Daí o presente recurso especial, no qual a defesa alega violação ao art. 99 da Lei n. 8.666/1993. Afirma que a multa fixada deveria respeitar os limites previstos no art. 99 da Lei n. 8.666/1993, de modo que deveria se liminar a 5% do valor do contrato, o qual teria sido de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). Aduz, também, que não seria possível a fixação de medidas acautelatórias com relação ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1990, uma vez que, "se não existe necessidade de identificar-se nexo causal entre o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, sendo o eventual benefício apenas exaurimento do crime, não haveria como identificar algum valor, previamente, para servir como acautelamento do juízo de forma concreta e objetiva " (e-STJ fl. 3762). Sustenta que, "na medida em que não existe um valor identificado, o que ocorre, na prática, é autorização para indisponibilidade, bloqueio e arresto de bens de forma indeterminada e ilimitada. Exatamente como aconteceu no caso dos autos" (e-STJ fl. 3763). Aponta ocorrência de excesso na constrição dos bens, tendo em vista que "aos recorrentes não foi imputado mais nenhum fato, diferentemente do que ocorreu aos demais réus. Portanto, os ora recorrentes não são responsáveis por todos os fatos imputados na inicial acusatória. Assim, a constrição que pende sobre as contas bancárias e nos bens dos ora recorrentes não pode abarcar garantias de todo o processo, das imputações referentes a outros acusados" (e-STJ fl. 3765). Argumenta que teriam sido indicados um imóvel da pessoa jurídica DIMASTER e outro imóvel dos outros recorrentes. Requer, assim, o conhecimento e provimento do recurso para (e-STJ fl. 3768): a) a reforma do acórdão recorrido para aplicar o limite máximo de 5% do valor da multa previsto no art. 99 da Lei nº 8.666/93, por ser lei especial, para limitar o valor a ser garantido cautelarmente pelo juízo; b) a reforma do acórdão recorrido para afastar completamente a medida cautelar, tendo em vista que o crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é crime formal e não foi identificado nenhum prejuízo ao erário, nem mesmo pelo MPF; c) alternativamente, a reforma do acórdão recorrido, para reconhecer a desproporcionalidade da medida cautelar imposta e restringir a medida aos bens imóveis indicados espontaneamente e de boa-fé pelos recorrentes, liberando-se os valores bloqueados nas contas-corrente. O recurso especial foi admitido. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo não provimento. É o relatório. Decido. O Tribunal de origem, ao analisar o recurso de apelação de defesa, consignou que (e-STJ fls. 3604/3609, grifei): 3.1. Das insurgências dos requeridos ADRIANO FRANCISCO FOLLADOR, ANA PAOLA REZENDE REGLA, DIPLOLMEDI MEDICAMENTOS LTDA., MARITÂNIA FILIPETTO FOLADOR e VOLNEI LUIZ BERTUOL. Os referidos recorrentes postulam que seja excluído do cálculo o prejuízo causado ao erário, aduzindo que o delito ao qual restaram denunciados é delito formal, não cabendo debate sobre eventual dano ao erário. Também pugna que as constrições sejam limitadas ao valor de R$ 68.521,39 para cada apelante, uma vez que o Juiz de 1º Grau já teria possibilidade de limitar a responsabilidade individual de cada um deles com os elementos disponíveis na ação penal correspondente. Sem razão os apelantes. Em relação ao primeiro ponto, faz-se necessário consignar que, de fato, o delito tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93 não exige comprovação de prejuízo para sua materialização. No entanto, nada impede que os Órgãos de persecução criminal promovam o acautelamento de valores que foram obtidos de forma ilícita ou mesmo de bens adquiridos licitamente para garantir a reparação dos danos causados pela infração e demais despesas processuais conforme já restou referido. Além disso, como bem referiu o Parquet Federal em seu parecer, se não fossem as fraudes perpetradas pelos requeridos, outro seria o resultado do certame licitatório, estando configurado, portanto, o enriquecimento ilícito dos denunciados. No mais, diferentemente do que alegam os apelantes, a decisão ora recorrida fez pormenorizada individualização em relação à responsabilidade patrimonial de cada um destes, conforme o excerto transcrito anteriormente. Com efeito, a pretensão dos apelantes no que diz respeito ao pedido de uma análise de individualização das constrições ainda mais aprofundada demandaria adentrar na seara do mérito da ação penal principal, o que, evidentemente, não se mostra cabível na presente ação cautelar. Desse modo, deve ser mantida a decisão no ponto. .. 3.5. Das insurgências dos requeridos GLEISON SACHET, ODAIR JOSÉ BALESTRIN e DIMASTER COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. A defesa dos requeridos alega que estes só respondem a uma ação penal no âmbito da Operação Saúde, não cabendo a estes o mesmo tratamento adotado em relação a outros réus que participaram de várias licitações supostamente fraudulentas. Aduz que o delito em questão é formal, desvinculado, portanto, de qualquer viés econômico ou naturalístico de fins patrimoniais. Argumenta, ainda, que as medidas constritivas em se desfavor não se mostram proporcionais alegando em que o Juízo singular, além de manter constrito, via BACEN-JUD, valores em dinheiro pertencentes aos requeridos, também ordenou o lançamento de gravame sobre dois bens oferecidos em substituição pelos requeridos. Primeiramente, não procede a alegação de que os requeridos estão sendo responsabilizados na cautelar originária por atos estranhos aos fatos pelos quais foram denunciados na ação penal correlacionada. Com efeito, do despacho ora recorrido, restou expressamente consignado os fundamentos que ensejaram a medida constritiva em tela, que levou em consideração o valor do dano atualizado mais o valor estimado das custas e da sanção pecuniária referentes, tão somente, aos fatos delituosos pelos quais estão respondendo ação penal, conforme se extrai do seguinte trecho: "16.8. GLEISON SACHET - AP 5001885-47.2017: denunciado em relação a dois fatos. Somados os danos (atualizados), chega-se a R$ 177.480,95. Multa de até 5% (art. 90 da Lei 8.666/93): R$ 8.874,04. Custas (1/18): R$ 16,55. Prestação pecuniária, é razoável considerar 05 salários mínimos por delito, o que totaliza R$ 4.685,00. Total em relação a esse requerido: R$ 191.056,54. 16.13. ODIRLEI ANTONIO BALESTRIN - AP 5001885-47.2017, denunciado em relação a um fato. O dano atualizado chega a R$ 72.798,12. Multa de até 5% (art. 90 da Lei 8.666/93): R$ 3.639,90. Custas (1/18): R$ 16,55. Prestação pecuniária, é razoável considerar 05 salários mínimos por fato, o que totaliza R$ 4.685,00. Total em relação a esse requerido: R$ 81.139,57. 17.2. DIMASTER não teve bens arrestados. Total em relação a essa requerida: R$ 177.480,95. O MPF postulou bloqueio de BACENJUD quanto à DIMASTER (E163)." No que tange à alegação de que o delito em tela é formal, sendo eventual prejuízo ao erário fato estranho à discussão dos autos, reporto-me às razões lançadas nos tópicos "3.1" e "3.2" a fim de evitar tautologia. Quanto ao suposto excesso na execução da medida cautelar, envolvendo o gravame de dois imóveis oferecidos em substituição no evento 265 dos autos originários, este não se verifica. Conforme restou consignado pelo Juízo a quo, não há como deferir a substituição das garantias das pessoas físicas pelo imóvel da empresa, uma vez que as responsabilidades são individuais (cada um tem a sua cota de responsabilidade) e ao mesmo tempo solidárias (todos respondem pela garantia), não podendo somente a DIMASTER sofrer constrição em seus bens, em nome de si e das pessoas físicas a ela relacionadas. Dessa forma, verificou-se que as responsabilidades atribuídas a DIMASTER (R$ 177.480,95), GLEISON (R$ 191.056,54) e ODAIR (R$ 191.056,54) não foram atingidas com os bloqueios efetuados via Bacenjud no evento 254 dos autos originários: DIMASTER - R$ 84.702,26, GLEISON: R$ 105.804,06, e ODAIR: R$ 672,89. Por este motivo, o Ministério Público Federal postulou o complemento das garantias relativas a DIMASTER, ODAIR e GLEISON com o arresto dos bens matriculados sob os nºs 28.937 e 35.147, haja vista que os valores bloqueados não foram suficientes para cobrir os valores indicados nas estimativas. Então, fez-se necessária a complementação das garantias, pelo Juízo a quo que ordenou o arresto prévio e a inscrição de hipoteca legal dos imóveis matrículas 28.937 e 35.147, o primeiro de propriedade de DIMASTER e o segundo, de ODAIR e GLEISON. Não havendo reparos ao entendimento da Magistrada, entendo não que não há excesso na medida ora recorrida, razão pela qual mantenho as medidas constritivas sobre os valores e bens acima referidos. Em sede de embargos de declaração, constou que (e-STJ fl. 3695): Quanto ao argumento que envolve a alegada impossibilidade de aplicação de medida cautelar patrimonial quando a persecução trata de delito formal, bem como pretensa negativa de vigência ao teor do art. 99 da Lei 8.666/93, tais argumentos foram abordados nos itens 3.1, 3,2 e 3.6 do voto apresentado pelo Relator, razão pela qual o recurso manejado não é conhecido, porque expressa mera inconformidade com o que decidiu o Colegiado. De outra parte, não vislumbro contradição quanto aos aspectos que tratam das titularidades dos imóveis oferecidos em substituição ao bloqueio de numerário. Ocorre que o interesse dos apelantes era que o imóvel objeto da matrícula 28.937, titularizado pela Dimaster, fosse objeto de constrição de modo a autorizar a liberação dos recursos bloqueados nas contas bancárias da própria empresa e também das pessoas físicas, ora embargantes (Gleison e Odair), o que não foi acolhido pelo Juízo de origem e no exame do apelo interposto. Determinou o Juízo de origem também a constrição em relação ao imóvel de propriedade conjunta de Odair e Gleison, objeto da matrícula 35.147 As constrições de imóveis dos réus não se excluem mutuamente, mas são complementares. A obrigação de reparar o dano é solidária, razão pela qual, enquanto não houver garantia integral, deve ser buscada no patrimônio de cada qual a segurança para execução do todo. A suficiência ou não dos bens constritos somente poderá ser aquilatada ao final da persecução, inclusive considerando que os imóveis arrestados podem ter, no futuro, difícil alienação em hasta pública. Inicialmente, no que concerne à alegação defensiva de que a multa do art. 99 da Lei de Licitações deveria ser calculada sobre o valor do contrato, nota-se que o Tribunal de origem não debateu especificamente este ponto, não restando, portanto, preenchido o requisito do prequestionamento. Incide, assim, a Súmula n. 211/STJ. Com relação à alegação de que não seria possível fixar medida cautelar com relação ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 por ser crime formal, tem-se que, tal como consignado pelas instâncias de origem, não há qualquer ilegalidade na fixação das medidas assecuratórias em razão do referido ilícito ser formal, uma vez que "nada impede que os Órgãos de persecução criminal promovam o acautelamento de valores que foram obtidos de forma ilícita ou mesmo de bens adquiridos licitamente para garantir a reparação dos danos causados pela infração e demais despesas processuais conforme já restou referido". Destaco, por oportuno, que foi proferida sentença condenatória fixando a prestação pecuniária, multa e indenização, nos seguintes termos: 4.16 Da fixação de valor mínimo para reparação do dano .. O valor mínimo, o qual já foi parametrizado na dita ação cautelar, sujeito a correção pelo IPCA, consoante lá definido, e que deverá ser suportado, de forma solidária, por todos os réus condenados pelo respectivo fato delituoso, corresponde a: I) R$ 118.228,29, para ADRIANO e VOLNEI, ODAIR e GLEISON, referente aos Fatos 1 e 3; .. VI - CONDENAR o réu ODAIR JOSÉ BALESTRIN às penas de 2 anos e 4 meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados no PP nº 06/2010 (Fato 1) e CC nº 10/2011 (Fato 3), na forma da fundamentação, a qual corresponde a R$ 2.364,56, a ser atualizada pelo IPCA desde 20.08.2010, data do primeiro fato da cadeia delitiva, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 salários mínimos vigentes na data do pagamento; VII - CONDENAR o réu GLEISON SACHET às penas de 2 anos e 4 meses de detenção, em regime aberto, e de multa no valor equivalente a 2% sobre a importância dos bens adjudicados no PP nº 06/2010 (Fato 1) e CC nº 10/2011 (Fato 3), na forma da fundamentação, a qual corresponde a R$ 2.364,56, a ser atualizada pelo IPCA desde 20.08.2010, data do primeiro fato da cadeia delitiva, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa para cada dia de condenação e uma prestação pecuniária no valor de 5 salários mínimos vigentes na data do pagamento; Em sede de apelação, o Tribunal de origem afastou a fixação do valor mínimo para a reparação de danos. Por fim, com relação à alegação de excesso, o Tribunal de origem consignou que os valores fixados pelo Juízo de primeiro grau, ao deferir a medida assecuratória, não teria sido alcançado com os bloqueios efetuados via Bacen-Jud, sendo, portanto, feita a complementação dos valores com os imóveis apontados pelos recorrentes. Ademais, a Corte de origem não analisou os valores alegados pela defesa, de que os imóveis dados em garantia teriam valores superiores ao valor que deveria ser assegurado. Incidindo, novamente, no ponto, a Súmula n. 211/STJ. Não vislumbro, portanto, as violações a legislação federal apontadas. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial para negar provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA