HC 640130 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FERNANDA BRENDA GONCALVES DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento do HC n. 0063961-12.2020.8.19.0000. Extrai-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante, convertida em preventiva em 9/7/2018, pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, c/c art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o narcotráfico majorados). Em audiência de instrução e julgamento realizada no dia 13/12/2018, a custódia cautelar da paciente foi revogada, tendo sido fixadasmedidas cautelares alternativas, dentre elas, proibição de frequentar casas de custódia, em especial a que o seu companheiro e corréu Francinei Custodio Medeiros encontra-se recluso. Em 2/9/2019 foi proferida sentença condenando a ré, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, às penas de 13 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, epagamento de 1750 dias-multa, ocasião em que foi mantida a medida cautelarde proibição de visitar o marido no cárcere. O pleito de revogação da medida, manejado em 27/8/2020, foi indeferido. Inconformada, a defesa impetrouhabeas corpusperante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão assim ementado: "HABEAS CORPUS. Artigos 33 e 35, ambos c/c 40, IV, todos da Lei 11.343/06. Revogação da prisão preventiva. Medida cautelar de proibição de frequentar casas de custódia, em especial a que o seu companheiro e corréu está preso. Condenação. Medida cautelar mantida. Pretensão à revogação. 1 - Decisão que decretou a medida cautelar que se mostra devida e fundamentadamente justificada na garantia da ordem pública, permitindo ser mantida, importando ressaltar, no caso, a forma eloquente com que a digna Autoridade dita coatora a prolatou, nela não se vislumbrando qualquer nulidade, porquanto obedeceu os ditames dos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 319, III, do Código de Processo Penal, não havendo mudança fática, ou qualquer motivo plausível que ampare sua revogação. 2- Saliente-se que, em sede de Writ, importa analisar somente a plausibilidade e adequação das medidas aplicadas, cabendo uma dilação probatória mais ampla, quando do exame da apelação já interposta. ORDEM DENEGADA"(fl. 72). No presente writ,sustenta o impetrante que não teria sido apresentada fundamentação idônea para a imposição da medida cautelar de proibição de visitar casas de custódia, reputando ofensa ao art. 315, § 2º. inciso III, do Código Penal.Aduz, ainda, ausência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Alega que a proibição de a paciente se encontrar com seu esposo - que encontra-se custodiado -configura prejuízo à unidade familiar, na medida em que inviabiliza não somente o contato entres os dois como também entre o pai e o filhodo casal, que possui4 anos de idade. Pondera ausência de contemporaneidade da medida, porquanto fixada há mais de 2 anos. Ressalta suas condições pessoais favoráveis, como primariedade, bem como o fato de o delito não ter sido cometido com violência ou grave ameaça. Requer, em liminar e no mérito, revogação das medidas cautelares impostas, especialmente a de afastamento entre a pacientee seu marido Francinei Custódio de Medeiros. A liminar foi indeferida (fls. 46/47). As informações foram prestadas (fls. 50/74). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus(fls. 81/87). É o relatório. Decido. Conforme relatado, busca-se a revogação da medida cautelar de proibição de frequentar casas de custódia, em especial a que ocompanheiro da paciente e corréu Francinei Custodio Medeiros encontra-se preso. Verifica-se que o Juízo singular converteu a prisão em flagrante em preventiva sob os seguintes fundamentos: "Considerando que este procedimento chegou à CEAC - Central de Audiências de Custódia - no final da tarde desta sexta-feira, a realização da audiência de custódia nesta data se mostra faticamente inviável, razão pela qual passo a examinar a legalidade e a necessidade da manutenção da prisão cautelar, ao menos até a próxima segunda-feira, data em que efetivamente será realizada a audiência de custódia. Nesse sentido, verifico que não veio aos autos, até este momento, qualquer comprovação de vínculo do preso como distrito da culpa, sendo certo que a não realização da audiência nesta data até mesmo impede que o mesmo, de forma convincente, esclareça seu endereço. Por isso, entendo que a prisão é necessária para assegurar a aplicação da lei penal, sem prejuízo de nova análise deste fundamento no momento da realização da audiência. Registre-se que, sendo suficiente este fundamento para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, deixo os demais fundamentos para serem examinados na audiência a ser realizada. Assim, inexistindo qualquer ilegalidade no ato prisional e sendo necessária a segregação, converto a prisão em flagrante em preventiva, com base no art. 312, caput, do CPP, para assegurar a aplicação da lei penal. Autorizo que o cartório apenas expeça o mandado de prisão após a realização da audiência de custódia, caso a presente conversão seja mantida. No mais, fica registrado que a audiência de custódia será realizada na próxima segunda-feira, data em que a situação do custodiado poderá ser reexaminada" (fl. 52) Quando da realização de audiência de instrução e julgamento, o Magistrado singular revogou a prisão preventiva, impondomedidas cautelares alternativas, ocasião em que destacou que: "1) Defiro a juntada de cópia da certidão de nascimento do filho de 2 anos de idade da ré e seu comprovante de residência, conforme requerido pela Defesa. 2) A prisão preventiva está sujeita ao princípio da excepcionalidade, sendo cabível apenas quando insuficientes ou ineficazes as medidas cautelares diversas, elencadas no art. 319 do CPP, a teor do art. 282, § 6º, CPP. "In casu, verifica-se que, por ora, é desnecessária a custódia cautelar da ré Fernanda, uma vez que há outras medidas cautelares diversas da prisão que se mostram, nesta fase, aptas à aplicação da lei penal. Assim, por estar convencida de que as medidas cautelares previstas no art.319 do CPP são eficientes à proteção da efetividade do processo, DETERMINO A APLICAÇÃO DAS SEGUINTES MEDIDAS CAUTELARES à acusada, sob pena de ser novamente decretada a prisão preventiva: I) Comparecimento, até dia 15/01/2019, ao Cartório do Juízo para comprovar o seu endereço, situado na rua das mangueiras, 401, Santa Amélia, Belford Roxo/RJ. II) Comparecimento BIMESTRAL ao juízo para informar e justificar suas atividades, valendo este como o primeiro comparecimento, sendo o posterior em 10/02/2019. III) Proibição de ausentar-se da Comarca por mais de 15 dias sem prévia autorização do juízo. IV) Proibição de frequentar casas de custódia, em especial a que o seu companheiro e corréu Francinei Custodio Medeiros está preso, uma vez que ambos foram acusados de integrar a mesma facção criminosa, havendo assim a necessidade de evitar recebimento e transmissão de ordens e, como consequência a continuação do funcionamento dessa organização criminosa, assegurando assim a garantia da ordem pública ("ut" " STF, recurso ordinário em habeas corpus nº 121000.046/SP) Fica a ré desde já advertida de que o descumprimento das mencionadas medidas autoriza a substituição por outra(s)medida(s) cautelar(es) de natureza mais restritiva ou a decretação da sua prisão preventiva. EXPEÇAM-SE ALVARÁ DE SOLTURA DA RÉ FERNANDA BRENDA GONÇALVES DE SOUZA" (fl. 53). Encerrada a instrução criminal, a paciente foi condenadapela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, às penas de 13 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1750 dias-multa, ocasião em que foi concedido o direito de recorrer em liberdade,mantendo-se a proibição de contato com seu marido e, então, condenado. Formulado pleito de revogação daprovidênciacautelar, o pedido foi indeferido, sob a seguinte motivação: "No que tange ao requerimento de revogação de medida cautelar de proibição de aproximação formulado pela defesa da acusada Fernanda às fls. 626/631 verifico que não houve qualquer alteração fática a justificar a revogação pretendida, permanecendo íntegros os motivos que ensejaram a decretação da medida por ocasião da prolação da sentença de fls. 477/499, que ora ratifico" (fl. 71) O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a medida cautelar, consignando que: "As informações prestadas pela digna Autoridade apontada como coatora dão conta de que, se trata de Ação penal na qual é imputada à paciente, a prática de delitos tipificados nos artigos 33 e 35, ambos c/c 40, IV, todos da Lei 11.343/06 e, em 09/07/2018, a prisão em flagrante da paciente e do corréu foi convertida em prisão preventiva pelo Juízo da Custódia. Ressaltou S. Exa. que, em 16/07/2018 formulou-se pedido de revogação de prisão em favor da paciente, com parecer ministerial contrário e, em 09/08/2018, o pleito foi indeferido, sendo deferido, por outro lado, pedido de quebra do sigilo de dados dos aparelhos telefônicos apreendidos com a paciente e o corréu por ocasião da diligência policial. Anotou que, em 04/09/2018, determinou a notificação da paciente para oferecer defesa escrita, nos termos do artigo 55, da Lei 11.343/06, recebendo a denúncia, em seguida e designando audiência de instrução e julgamento realizada em 13/12/2018, na qual houve a oitiva das testemunhas arroladas e o interrogatório da paciente e do corréu e, ao final, a prisão da paciente foi revogada, consoante abaixo transcrito: .. Narrou que, em 02/09/20219, proferiu sentença condenando a paciente a 13 anos e 6 meses de reclusão e 1.750 DM, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35, ambos c/c 40, IV, todos da Lei 11.343/06. Esclareceu que, 05/08/2020 a Defesa protocolou pedido de revogação das medidas cautelares impostas à paciente, com parecer ministerial contrário emitido em 11/08/2020 e, em 24/08/2020, o pleito foi indeferido, nos seguintes termos: .. Concluiu que, prolatou decisão recebendo os recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público, bem como pela Defesa da paciente e do corréu. Importa aqui asseverar que, a decisão que decretou a medida cautelar apresenta-se justificada e devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, permitindo ser mantida, importando ressaltar, no caso, a forma eloquente com que a digna Autoridade dita coatora fundamentou sua decisão. Não se vislumbra, assim, qualquer nulidade na referida decisão, que obedeceu, à toda evidência, os ditames dos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 319, III, do Código de Processo Penal, estando plenamente justificada, não havendo mudança fática, ou qualquer motivo plausível que ampare sua revogação. Ademais, sendo o Juiz natural da causa, responsável pela persecução penal, caberá a ele avaliar, diante o caso que lhe é posto, a necessidade, ou não, da adoção de excepcional medida cautelar. Saliente-se que, em sede de Writ, importa analisar somente a plausibilidade e adequação das medidas aplicadas, cabendo uma dilação probatória mais ampla, quando do exame da apelação já interposta. Dessa forma, impõe-se, por ora, manter as medidas cautelares, já que amparadas na lei e em fatos concretos levados ao conhecimento do Magistrado a quo, bem como em obediência ao Princípio da confiança no juízo da causa" (fls. 5/9). Interpostas apelações pela defesa e pelo Ministério Público, aquela foi improvida, tendo sido provido o recurso do Parquet, a fim de redimensionar as penas impostas à paciente para 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.866 dias-multa. Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. Foram então interpostos recursos extraordinário e especial, que se encontram em processamento. Com efeito, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal - CF, a fundamentação das decisões judiciais constitui elemento absoluto de validade e, consequentemente, caracteriza pressuposto de eficácia. Dessa forma, decisões carentes de fundamento devem ser expurgadas do ordenamento jurídico por afrontarem determinação constitucional. A inserção das cautelares alternativas no direito brasileiro deu-se por meio da Lei n. 12.403/2011 para fortalecer a ideia de subsidiariedade processual penal, princípio segundo o qual a restrição completa da liberdade do indivíduo deverá ser utilizada apenas quando insuficientes medidas menos gravosas. Dessa forma, a doutrina sinaliza que os mesmos requisitos aptos a ensejarem o decreto prisional devem-se fazer presentes na sua substituição por medidas alternativas, uma vez que buscam o mesmo fim, apenas por intermédio de mecanismo menos traumático. Cabe destacar, aqui, os ensinamentos de Aury Lopes Jr. em seu livro de Direito Processual Penal, 13ª edição, pag. 674, publicado em 2016: "São medidas cautelares e, portanto, exigem a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, não podendo, sem eles, serem impostas. (..). A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que serva para tutelar aquela situação". No caso em apreço, em que pese a imposição das demais medidas cautelares alternativas encontrar respaldo em elementos concretos dos autos, a proibição de frequentar casas de custódia, em especial a que o seu companheiro e corréu Francinei Custodio Medeiros está preso, foge do espectro estabelecido pelo binômio necessidade e adequação no presente caso. Não obstantea gravidade concreta da empreitada delituosa e a periculosidade da paciente - que foi acusada de integrar a mesma facçãoque seu marido, havendo, assim, a necessidade de evitar recebimento e transmissão de ordens e, como consequência, a continuação do funcionamento da organização criminosa - , vê-se que a cautelar de afastamento do companheiro prejudica o contato do pai com o filho menor do casal, de 4 anos de idade, abalando os laços familiares e, consequentemente, alastrandoos impactosacautelatórios ao infante. De se destacar que a medida restritiva revela-se excessivamente gravosa, uma vez que se sobrepõe à relação familiar, indo de encontro à proteção especial conferida pelo art. 226 da Constituição Federal de 1988. Ademais, não se mostra aprovidência a única imprescindível para a garantia da ordem pública, sendo suficientes as outras medidas cautelares impostas, não havendo notícias de descumprimento a apresentar risco, também, à aplicação da lei penal. Outrossim, a instrução já se encerrou, foi proferida sentença condenatória, confirmada em apelação,motivo pelo qual sua revogação é medida que se impõe. Nesse sentido, seguem precedentes: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPETRAÇÃO CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR NA ORIGEM. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO STF. ORDEM JULGADA PREJUDICADA. DEFERIMENTO DE LIMINAR POR TRIBUNAL SUPERIOR NÃO PREJUDICA A ANÁLISE DO MÉRITO DA ORDEM. MEDIDA CAUTELAR DE PROIBIÇÃO DE CONTATO COM MARIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PATENTE. AFASTAMENTO DA MEDIDA. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de não caber habeas corpus contra decisão que indefere liminar, a menos que fique demonstrada flagrante ilegalidade, nos termos do enunciado n. 691 da Súmula do STF, segundo o qual não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 2. O deferimento de liminar por Tribunal Superior não enseja a perda do objeto da ordem originária, uma vez que a tutela de urgência não se reveste de definitividade. 3. Na hipótese foi aplicada à paciente, entre outras, medida cautelar de proibição de contato com os corréus, dentre os quais figura seu marido. Entretanto, não faz sentido impor ao casal a proibição de contato, abalando a estrutura familiar e estendendo desnecessariamente os efeitos da cautela à criança fruto de seu relacionamento, se o corréu, marido da paciente, está preso em estabelecimento prisional no qual se encontram os demais acusados. Destaque-se que as demais medidas aplicadas subsistem e se mostram suficientes para os fins almejados. 4. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício para, ratificando a liminar, revogar a medida cautelar de proibição de contato com os demais acusados, imposta à paciente nos autos do Processo n. 1000289- 31.2018.8.26.0374, unicamente em relação ao seu marido. (HC 454.140/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/09/2018). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ERRO MATERIAL. PROIBIÇÃO DE CONTATO DO SUBMETIDO A MEDIDAS CAUTELARES COM SEU FILHO. IMPOSSIBILIDADE DE ROMPIMENTO SOCIOAFETIVO. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL MANIFESTO. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP. 2. Esta Corte Superior incorreu em erro material ao proibir o contato do recorrente com seu filho, por ocasião da substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, dentre elas a proibição de manter contato com outras pessoas denunciadas ou investigadas ou que, de alguma forma, estejam relacionadas aos fatos denunciados. 3. A medida cautelar diversa da prisão não pode ter como consequência a quebra do vínculo socioafetivo entre pai e filho. Com efeito, nem mesmo diante da submissão do recorrente à prisão preventiva os laços familiares foram rompidos, considerando a possibilidade de seu filho visitá-lo periodicamente. 4. A quebra do estreito vínculo entre pai e filho por ocasião da medida cautelar, por vezes, pode ser considerada, no caso concreto, mais gravosa em relação à própria medida segregatória. Outrossim, é nessa perspectiva que as medidas cautelares diversas da prisão vêm sendo aplicadas, excepcionando, expressamente, a medida de proibição de contato com os demais envolvidos em relação aos parentes em primeiro grau na linha reta. 5. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos apenas para retificar o erro material constante na aplicação da medida cautelar diversa da prisão imposta no item III do voto embargado (e-STJ fls. 367) e, por consequência, alterá-lo nos seguintes termos: III - proibição de manter contato com outras pessoas denunciadas ou investigadas ou que de alguma forma estejam relacionadas aos fatos denunciados, exceto parente em primeiro grau na linha reta. (EDcl no RHC 97.239/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 25/03/2019). PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO LAMA ASFÁLTICA. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO, PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, FRAUDE À LICITAÇÃO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ERGÁSTULO PREVENTIVO DECRETADO. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. MEDIDA CAUTELAR IMPOSTA. PROIBIÇÃO DE CONTADO COM OS DEMAIS INVESTIGADOS.FACULTADA COMUNICAÇÃO COM AS IRMÃS/CORRÉS. INCOMUNICABILIDADE COM O SEU GENITOR/CORRÉU. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.EXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para a decretação das medidas cautelares pessoais é necessário que estejam presentes a plausibilidade e a urgência, de modo a justificar concretamente a imprescindibilidade da constrição. 2. In casu, o Tribunal de origem substituiu a prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, cumulando com medida cautelar prevista no artigo 319 do mesmo regramento, qual seja, a incomunicabilidade com os demais acusados, à exceção de suas irmãs/corrés. 3. A fixação da medida restritiva substitutiva não deve se sobrepor a um bem tão caro, protegido pela Carta Magna, como a família, sendo que, na toada das considerações basilares da Corte Federal no tocante às irmãs/corrés, evidencia-se que a incomunicabilidade da paciente com o seu genitor/corréu, pretenso líder da organização criminosa, também atinge, de modo fulminante, a esfera privada e familiar da paciente, sem se descurar que mesmo aos segregados lhes é facultada a visita de familiares. 4. Ordem concedida a fim de que afastar a medida cautelar outrora imposta, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal, consistente na incomunicabilidade da paciente com o seu genitor/corréu. (HC 380.734/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a medida cautelar de proibição de a paciente frequentar a casa de custódia em que o seu companheiro e corréu Francinei Custodio Medeiros encontra-se custodiado. Publique-se. Intimem-se