AREsp 1570335 - DECISAO

DECISÃO LUCAS ANDRE CREMONEZI interpõe agravo regimental contra decisum, prolatado pelaPresidência desta Corte, que rejeitou os embargos de declaração e manteve o não conhecimentodo recurso ante a falta da cadeia completa de procurações. No regimental, a defesa aduz que a representação estava regularizada nos autos. Requer seja reconsiderada a decisão ou submetido o feito ao órgão colegiado. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do agravo regimental. Decido. Ao analisar os autos, verifico que, à fl. 522, consta a procuração por meio da qual o agravante outorga poderes aos subscritores do recurso especial, razão pela qual reconsidero as decisõesde fls. 588-589 e 629-630. A defesa agrava de decisum que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal a quo. Em seu apelo raro, o insurgente apontouviolação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que processos em andamento não podem impedir a concessãodo benefício contido no apontado dispositivo infraconstitucional, sob pena de malferimento àSúmula n. 444 do STJ e ao princípio da inocência. Pleiteia a aplicação do redutor da pena. O Tribunal de origem inadmitiu o especial por falta de demonstração da divergência jurisprudencial e pela incidência da Súmula n. 7 do STJ. O agravante assere que a divergência apontada se baseia em entendimento sumulado, o que dispensa a comprovação de veracidade por cópia do repositório de jurisprudência. Também, assenta não discutir as provas e a sua validade, mas apenas a dosimetria penal. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão atacada. O especial, contudo, não merece conhecimento. Com efeito, em pesquisa no sistema informatizado desteSuperior Tribunal, constatou-sea anteriorimpetração do HC n. 500.264/SP em favor do ora recorrente, em que a defesa também se insurgiucontra o acórdão aqui impugnadoe pretendeu, igualmente, a aplicação do redutor contido no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Quanto aos assuntos em discussão, ao denegar a ordem, assentei: I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, afastou a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "Lucas responde a processo por tráfico e associação para o tráfico (nº 0006950-21.2012)" (fl. 26), circunstância que o levou à conclusão de que o acusado seria dedicado a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Faço lembrar que, para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014). No caso, conforme visto, a Corte estadual - dentro do seu livre convencimento motivado - considerou que o fato de o paciente estar respondendo a outro processo pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico evidenciaria a sua dedicação a atividades criminosas. Ressalto, por oportuno, que embora seja certo que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado, não possa ser sopesada para exasperar a reprimenda-base - consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal -, não há óbice a que tais elementos possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerados para demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades delituosas. A matéria, aliás, foi pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar os EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, firmou o entendimento de que: "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06". A mesma compreensão tem sido adotada também pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedente abaixo colacionado: Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento. 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 2. In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. 3. Os temas atinentes à dosimetria da pena, à substituição por restritiva de direitos e ao regime aberto não foram examinados no Tribunal a quo, por isso são insuscetíveis de conhecimento, sob pena de supressão de instância. 4. Habeas corpus conhecido em parte e denegada a ordem nessa extensão. (HC n. 108.135/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJe 27/6/2012). No mesmo sentido, há o HC n. 136.693/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (DJe 15/9/2016), em que, monocraticamente, foi mantida a não incidência da minorante a réu com registro de duas outras ações penais em andamento, também relativas a tráfico de drogas, "evidenciando dedicação à prática criminosa". Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Assim, tendo em vista que este recurso especialé mera reiteração de pedido já analisado por este Superior Tribunal, não se pode dele conhecer. À vista do exposto, reconsidero as decisões de fls.588-589 e 629-630 a fim de conhecer do agravo e não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se.