REsp 2180934 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, a impugnar acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fl. 1.042): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MOMENTO TRIBUTAÇÃO. IRPJ/CSLL SOBRE OS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE SELIC. REPETIÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. -Em relação ao momento da tributação, somente a partir da homologação administrativa está consolidada a certeza e liquidez que permite ao contribuinte realizar financeiramente o rendimento, sujeitando-o, assim, à incidência do IRPJ e da CSLL. -Agravo impetrante não provido.. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 1.098/1.101). Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aponta violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, dos arts. 43 e 116, II do CTN, do art. 2º da Lei n. 7.689/1977, dos arts. 6º e 7º do Decreto-Lei n. 1.598/1977 e do art. 187 da Lei n. 6.404/1976. Preliminarmente, assevera que o acórdão recorrido padeceria de omissão, bem como estaria desfundamentado. No mérito propriamente dito, sustenta, em síntese, o seguinte (e-STJ fls. 749/750): É importante perceber que a compensação tributária, independentemente da origem do crédito (administrativa ou judicial), pressupõe a certeza e liquidez do crédito a compensar. Trata-se de uma condição necessária prevista no art. 170 do Código Tributário Nacional para que ocorra o encontro entre o crédito do contribuinte e o crédito da Fazenda Pública (débito do contribuinte). No presente caso, o direito certo quanto à existência do crédito incorporou-se juridicamente ao patrimônio da pessoa jurídica no momento do trânsito em julgado da sentença judicial que o reconheceu. No entanto, por se estar diante de compensação de débitos com créditos decorrentes de decisão judicial - a qual não definiu o valor a ser restituído -, a liquidez dos créditos, prescrita no art. 170 do CTN, é atestada pelo próprio contribuinte, por ocasião da escrituração, conforme já demonstrado. Assim, a tese do contribuinte de que a tributação deve ocorrer somente quando efetivada a compensação não merece prosperar, seja porque é desprovida de fundamento legal, seja porque esse é apenas o momento da disponibilidade financeira da renda, pois a disponibilidade jurídica e econômica já ocorreu em momento anterior. Adicionalmente, essa tese possibilitaria ao contribuinte livremente manipular o momento de ocorrência do fato gerador, conforme demonstraremos a seguir. A tese do contribuinte viola o princípio da igualdade e fomenta a concorrência desleal, violando os artigos 5º e 170, IV, da Constituição Federal. A escolha do momento da tributação por determinados contribuintes leva, sem sombra de dúvida, a uma quebra de isonomia no tratamento tributário e consequentemente à uma movimentação financeira que desequilibra o ambiente concorrencial. Ademais, resultaria em fragmentação e possibilidade de livre manipulação do aspecto temporal do fato gerador, após realizada a situação jurídica prevista em lei para a tributação, violando frontalmente os artigos 43 e 116 do CTN, que prescrevem efeitos tributários desde a disponibilidade jurídica e econômica da renda, e não no momento da disponibilidade financeira. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.174/1.187. Recurso especial admitido à e-STJ fls. 1.191/1.193. Passo a decidir. A irresignação merece prosperar. Está devidamente caracterizada a omissão no julgado. A controvérsia recursal consiste em determinar o momento em que ocorreria a disponibilidade jurídica da renda, em repetição de indébito tributário/reconhecimento do direito à compensação julgado procedente e já transitado em julgado, para fins de caracterização do fato gerador do IRPJ e da CSLL, na hipótese específica em que os créditos forem ilíquidos. O Tribunal de origem, ao resolver a controvérsia, entendeu o seguinte, no voto condutor do acórdão (e-STJ fls. 980/983): Quanto ao mérito, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.063.187 (Tema 962), com repercussão geral, finalizado em 24/09/2021, definiu ser inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" Posteriormente, os embargos de declaração interpostos pela União foram julgados no dia 02/05/2022, com publicação no DJE em 16/05/2022 e foram acolhidos em parte, para: "(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito ), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o mérito); pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022". Anote-se, ainda, que o RE 1.063.187 (Tema 962) transitou em julgado em 10.06.2022. No caso, não há que se falar em modulação, visto que o impetrado mandamus foi antes de 17.09.2021. Quanto à restrição constante no art. 103 da IN 1717/2017, anoto que o artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional dispõe que é de 5 (cinco) anos o prazo para pleitear restituição de indébito tributário, contado da extinção do crédito e, por conseguinte, também é de 5 (cinco) anos a execução de sentença judicial que reconheça o indébito tributário, conforme se depreende da Súmula nº 150 do E. Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Súmula 150. Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação." A jurisprudência do E. STJ tem entendimento de que o prazo prescricional previsto no artigo 168 se refere apenas à habilitação do crédito para restituição ou compensação administrativa, configurando-se a inércia do contribuinte após a habilitação apenas se, havendo débitos passíveis de compensação, esse não os extinguir por esse modo. .. Assim, há de ser afastada a limitação de 05 anos para compensação veiculada pelo artigo 103 da IN RFB no. 1717/17, de modo que a impetrante não sofra nenhum tipo de limitação temporal para fruição de seu crédito após o procedimento de habilitação. No tocante à não incidência da Selic sobre o PIS e a COFINS nas repetições de indébito tributário, não há como ser acolhido o pedido do autor, eis que as contribuições ao PIS e à COFINS, incidem sobre a receita bruta, e alcançam a taxa SELIC, que representa ingresso de caixa que não é repassado a terceiros. Ademais, o entendimento firmado no Tema 962 está restrito à incidência do IRPJ e da CSLL. No mesmo sentido, vem decidindo o E. STJ (AgInt no R Esp n. 1.969.156/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/5/2022, D Je de 5/5/2022.). Por fim, essa Corte vem se manifestando pela legalidade da inclusão de valores atinentes à taxa SELIC, recebidos pelo autor em razão de repetição de indébito tributário e/ou do levantamento de depósitos judiciais, na base de cálculo do PIS e da COFINS (AI 5010031-03.2022.4.03.0000, Des. Fed. Marli Ferreira, DJE 10.06.2022; AI 5022102-71.2021.4.03.0000, Des. Fed. Carlos Muta, Terceira Turma, DJE 01.12.2021; ApelRemNec 5020719-91.2021.4.03.6100, Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, DJE 07.03.2022). Por fim, no tocante ao momento para computar os indébitos reconhecidos judicialmente pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, anoto que somente com a homologação da compensação ocorre o fato gerador. No mesmo sentido a Jurisprudência dessa Corte: (4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033080-78.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 01/06/2020, Intimação via sistema DATA: 05/06/2020; 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000708-42.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 22/03/2021, Intimação via sistema DATA: 25/03/2021; 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013313-53.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/03/2021, Intimação via sistema DATA: 09/03/2021). Na hipótese, todavia, há de ser reconhecido o direito à incidência tributária no momento em que ocorrer a recuperação do mesmo mediante envio do PERDCOMP, nos termos do pedido inicial. No caso concreto, há de ser reformada a r. sentença, no tocante à não incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário decorrente do processo 0002583-56.2012.4.03.6130, afastando ainda, a limitação veiculada pelo artigo 103 da IN RFB no. 1717/17, bem como reconhecer, que o momento para computar os indébitos reconhecidos judicialmente, pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS ocorre com a recuperação do mesmo mediante envio do PERDCOMP. Conforme se observa, o Tribunal de origem não analisou, de modo expresso, o cerne da tese fazendária, no sentido de que "a condição do crédito a ser compensado pelo contribuinte é resolutória, o que significa que ele, na entrega da DCOMP mãe, já possui o direito de compensar o valor declarado em seu montante integral, resguardando apenas o uso desse direito para quando lhe convier" (e-STJ fl. 1.128 ). De fato, nada disse, expressamente, aquele Sodalício sobre a alegada natureza resolutória da declaração de compensação, que constitui, exatamente, a premissa lógica do entendimento fazendário no sentido de que o fato gerador do tributo já estaria configurado desde a apresentação daquela (independentemente de ulterior homologação). Como o eventual acolhimento dessa tese poderia influir decisivamente no julgamento do caso, tem-se que seu exame expresso era de rigor, sob pena de negativa de prestação jurisdicional e violação do art. 1.022, II, do CPC/2015. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de determinar ao Tribunal de origem o rejulgamento dos embargos de declaração fazendários, com o expresso enfrentamento da alegação de que, dada a natureza resolutória da compensação apresentada pelo contribuinte, o fato gerador dos tributos em comento já estaria configurado desde aquele momento, sendo irrelevante, para esses efeitos, a posterior homologação pelo fisco. Publique-se. Intimem-se. EMENTA