HC 682028 - DECISAO

DECISÃO EDSON RODRIGUES DA SILVAalega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 2050366-77.2021.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do delito de tráfico de drogas. Nesta Corte, a defesa sustenta a nulidade da condenação do paciente, porquanto seu interrogatório teria ocorrido no início da instrução processual, antes da oitiva das testemunhas. Requer, portanto, seja reconhecida a nulidade. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, e, caso conhecido, pela denegação da ordem. Decido. Sobre a tese posta à discussão, observo dos autos que a audiência de instrução e julgamento ocorreu em 31/10/2018 (fl. 68), ocasião em quea defesa de um dos réus fezrequerimento para que o interrogatório se desse ao final do ato. O Magistrado negou o pedido pelos seguintes fundamentos (fl. 69): Indefiro o pedido, haja visto que conforme já decidido a fls. 2115/2119, o rito aplicado é o previsto na Lei 11343/06, que prevê o interrogatório como primeiro ato na instrução. Trata-se de rito Especial, estabelecido por Lei Especial. Com o advento do novo Código de Processo Penal, houve previsão em que os ritos especiais estão amparados pela nova legislação. Ademais, o rito Especial é mais benéfico aos acusados, na medida em que a defesa preliminar é apresentada antes mesmo do recebimento da denúncia. De modo que mantenho o rito já estabelecido ao presente feito. Na mesma trilha, aCorte de origem afastou a apontada nulidade processual, sob os seguintes argumentos (fls. 270-273): Com efeito, é cediço que os crimes tipificados na Lei nº 11.343/06, dentre eles o artigo 35, "caput", ora tratado, submetem-se ao rito especial, não se aplicando a eles, pois, as normas previstas no Código de Processo Penal, que preveem a realização do interrogatório apenas ao final da instrução. Na hipótese vertente, o interrogatório fora realizado de forma hígida, dentro dos parâmetros procedimentais da Lei nº 11.343/06, a qual, por ser norma de caráter especial, prevalece sobre a norma geral. Ora, a própria Lei de Drogas prevê que as disposições doCódigo de Processo Penal se aplicam de maneira subsidiária: .. De mais a mais, como bem salientou a magistrada sentenciante, "não é possível afastar o entendimento de que o rito da Lei de Drogas émais benéfico, visto que concede a oportunidade dos acusados de apresentarem defesa preliminar antes do recebimento da denúncia pelo Juízo" (fl. 3462). De qualquer forma, não demonstraram as defesas qual foi o efetivo prejuízo suportado, pelo que não se há falar em nulidade, sob a égide do pas de nullité sans grief. Sobre a matéria posta em discussão, faço o registro de que, em sessão realizada em 20/10/2020, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.808.389/AM (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. MAIOR EFETIVIDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. MINORANTE. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa. 2. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica dos feitos já sentenciados (CF, art. 5º, XXXVI), houve modulação dos efeitos da decisão: a Corte Suprema estabeleceu que essa orientação somente deve ser aplicada aos processos cuja instrução ainda não se haja encerrado. 3. Uma vez que a audiência de instrução e julgamento ocorreu depois da publicação da ata daquele julgamento, prevalece a nova compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, qual seja, a de que, em se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do pas de nullité sans grief -, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal. 5. Porque anulado o processo desde a audiência de instrução e julgamento, fica esvaída a análise da pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 6. Recurso especial provido, para anular o Processo n. 0248691-17.2016.8.04.0001, da 4ª V. E. C. U. T. E. da Comarca de Manaus - AM, desde a audiência de instrução e julgamento, com a determinação de que seja realizada nova instrução probatória, dessa vez com a observância de que o interrogatório dos réus seja o último ato da instrução. Assim, uma vez que, no caso, o interrogatório do paciente ocorreu no início da fase instrutória e porque a audiência de instrução ejulgamento foi realizada em 31/10/2018(fl. 68), depois, portanto, da publicação da ata do julgamento do HC n. 127.900/AM, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, qual seja, o de que, em se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Diante de tais considerações, entendo evidenciada a apontada violação do art. 400 do Código de Processo Penal, a ensejar, por conseguinte,o reconhecimento da nulidade do interrogatório do acusado, com a determinação de que novo ato seja realizado pelo Juízo de primeiro grau. À vista do exposto, concedo a ordempara reconhecer o constrangimento ilegal, anular o interrogatório dopaciente e determinar que o Juízo de primeiro grau proceda à nova realização do ato (Processon.0026788-86.2015.8.26.0564, 1ª Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo - SP). Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.