REsp 2174168 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (fl. 288): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061- 76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374- 28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023). Embargos de declaração rejeitados às fls. 331-334. O recorrente alega, preliminarmente, violação dos artigos 1.022 e 489, ambos do CPC, argumentando que o tribunal de origem foi omisso, obscuro e contraditório, nos seguintes termos (fls. 387-389) .. Data maxima venia ao acórdão proferido, da análise dos fundamentos que levaram ao desprovimento do recurso, a Recorrente entende que houve omissões relevantes quanto ao direito arguido. Isso porque, ao longo da exordial e do recurso de Apelação, a Recorrente fundamentou o direito alegado justamente na distinção entre a sistemática da não cumulatividade aplicada à contribuição ao PIS e à COFINS e a sistemática da não cumulatividade aplicada ao ICMS e ao IPI. Nesse sentido, a Impetrante, ora Recorrente, demonstrou que não se pode confundir a sistemática de crédito que leva em consideração a base imposto sobre imposto, aplicada ao ICMS e ao IPI, e a sistemática de crédito que leva em consideração a base despesa sobre receita, aplicada à contribuição ao PIS e à COFINS. .. No entanto, o r. juízo a quo afirma que a restrição ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS em relação ao valor do ICMS incidente na operação de aquisição não viola a Constituição Federal, porquanto esta não teria definido parâmetros específicos sobre a não cumulatividade aplicada às contribuições. .. Ora Excelências, a Recorrente utiliza como fundamento central do direito arguido a distinção entre o método de apuração de crédito utilizado para o ICMS e para o IPI e o método utilizado para a contribuição ao PIS e a COFINS, o que leva à conclusão que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições não interfere em nada na apuração do crédito, pois não se leva em consideração os tributos incidentes na etapa anterior, mas o custo de aquisição relativo à operação de entrada, que refletirá no resultado financeiro obtido com a venda do bem, que servirá de base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. .. Mesmo que não tenha incidido na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS na operação anterior, o ICMS incidente na aquisição estará embutido no preço do bem, pois constitui o custo de aquisição, e isso é o ponto determinante para estabelecer que é devido a consideração de seu valor para a apuração do crédito das contribuições, tendo em vista que o custo de aquisição influencia diretamente no resultado obtido com a venda e que servirá de base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Frente a tudo o que foi arguido no recurso de Apelação e reiterado nestes aclaratórios, conclui-se que, com todo respeito aos fundamentos exarados pelo r. Tribunal a quo, estes reproduziram o equívoco de equiparar o regime não cumulativo aplicado à contribuição ao PIS e à COFINS, com o regime não cumulativo aplicado ao ICMS e ao IPI. Do mesmo modo, a Recorrente apontou obscuridade quanto ao pedido subsidiário de observância da anterioridade nonagesimal, na medida em que o r. acórdão entendeu ser "legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023". Isso porque data maxima venia, a anterioridade nonagesimal é requerida em relação à Lei n. 14.592/23, que, embora tenha reproduzido a previsão da Medida Provisória não a convalidou, mas a revogou, instituindo majoração de tributo sem a observância da noventena. Aduz ofensa aos arts. 3º, §1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, defendendo, em suma, o seu direito à fruição de crédito de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição, posto que se trata de custo de aquisição, declarando-se a ilegalidade da Lei n. 14.592/23, com fulcro nos princípios da não cumulatividade, da capacidade contributiva, da legalidade e no conceito legal de custo de aquisição. Contrarrazões às fls. 429-438. Juízo positivo de admissibilidade à fl. 448. Parecer do MPF, às fls. 506-513, pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. No caso dos autos, evidencia-se que assim consignou o acórdão recorrido no tocante a alegada omissão/obscuridade/contradição (fls. 284-285): Debate-se, nestes autos, o reconhecimento do direito à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias, com o afastamento das alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Vejamos. Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a parte pretende a manutenção de beneficio fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, a qual inseriu os seguintes dispositivos nas referidas Leis: .. Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não- cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que "o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança". Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, esta Turma tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023. É certo que a decisões proferidas pela Corte o foram em simples cognição sumária, mas já sinalizam possível compreensão a ser adotada sobre a questão. .. Vê-se, pois, que a jurisprudência desta Corte busca se alinhar ao regramento da lei vigente sobre a matéria, que veda o direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Não se verifica, assim, violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Dessa forma, a impetrante não possui direito de aproveitar de pretenso crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, na forma da legislação de regência. Desnecessário, portanto, qualquer esclarecimento ou complemento ao que já decidido pela Corte de origem, pelo que se afasta a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015. Igualmente, não há falar em ofensa ao art. 489 do CPC/15, pois o acórdão impugnado ampara-se em fundamentação jurídica suficiente, que condiz com a resolução do conflito de interesses apresentado pelas partes, havendo pertinência entre os fundamentos e a conclusão do que decidido. A aplicação do direito ao caso, ainda que através de solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Sublinha-se que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Quanto ao mérito, verifica-se que tal controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem com fundamento constitucional. Com efeito, analisando o caso, o colegiado a quo decidiu, à fl. 285, que não se verifica, assim, violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. Deste modo, tem-se que o recurso especial se apresenta inviável quanto ao ponto, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp 217216/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJEN 11/12/2024; REsp 2177904/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN 12/12/2024; REsp 2182194/SC, Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJEN 18/12/2024. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.